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从标准制定组织政策之视角观标准必要专利的披露与证明义务——《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》系列分析（一）
从标准制定组织政策之视角观标准必要专利的披露与证明义务——《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》系列分析（一）
近年来，随着移动通信、物联网、多媒体应用等行业的迅速发展，以及我国知识产权领域反垄断制度体系的不断完善，涉标准必要专利领域的反垄断问题成为我国反垄断法的前沿与热点问题。2023年8月1日，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》正式施行。此外，国家市场监督管理总局于6月30日发布《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“征求意见稿”），向社会公开征求立法建议。
征求意见稿的发布对进一步细化我国涉标准必要专利反垄断规则，推动知识产权与标准化协同发展具有重要意义。经学习、研究征求意见稿相关条款，并基于我们对标准必要专利（“SEP”）反垄断领域立法、执法和司法实践的理解，以及结合我们此前代理若干涉标准必要专利重大案件的办案经验，我们将通过系列文章对征求意见稿中部分关键条款的修订进行初步分析并提出建议，以供业界同行及广大读者参考、讨论及批评。
一、征求意见稿下，标准必要专利持有人负有较为严格的披露义务
根据征求意见稿第五条，“标准必要专利的信息披露”应当遵循如下要求：
参与标准制修订的专利权人或者专利申请人应按照标准制定组织规定，在标准制修订的任何阶段及时充分披露其拥有的专利，并可以披露其知悉的其他专利，同时提供相应证明材料，并对真实性负责。
没有参与标准制修订的专利权人或者专利申请人可以按照标准制定组织规定，在标准制修订的任何阶段披露其拥有和知悉的专利，同时提供相应证明材料，并对真实性负责。
在具体个案中，专利权人未按标准制定组织规定及时充分披露专利信息，或者明确放弃专利权，但在标准颁布后向标准实施方主张专利权的情形，是认定具体行为在相关市场中是否会对市场竞争产生排除、限制影响的重要考虑因素。
基于我们对上述条款的解读，我们注意到，SEP持有人在SEP申报过程中是否遵循特定的披露要求会被明确作为判断其是否存在排除、限制市场竞争行为的重要认定因素。
从具体规定来看，参与标准制修订的专利权人或专利申请人在SEP申报过程中，负有较重的披露义务，具体包括：
（1）及时、充分披露其拥有的SEP；
（2）提供其SEP的相应证明材料（证明事项可能主要包括SEP的有效性和必要性），并对真实性负责。
针对未参与标准制修订的专利权人或专利申请人而言，如其需要披露其拥有和知悉的专利，亦应当提供相应证明材料，并对真实性负责。
我们理解，该等规定可能旨在提高SEP披露的透明度与准确性，并防止专利埋伏情形的发生。然而，结合当前主要标准制定组织的相关专利披露与审查政策，以及我们在案件办理过程中对于SEP披露实践的理解，征求意见稿所规定的专利披露政策可能会超过当前SEP披露实践之通常要求，若给专利持有人和标准制定组织施加较为沉重的负担，反而可能不利于SEP许可实践的发展。
二、主要标准制定组织的标准必要专利披露政策梳理
标准制定组织的专利政策往往是行业惯例的体现，亦是大量专利持有人开展专利披露和许可声明活动的最主要指引。通过对主要标准制定组织的SEP政策进行梳理和分析，可以了解当前专利披露的惯常实践与行业普遍认知。
1. 根据主要标准制定组织的专利披露政策，专利权人或者专利申请人在专利披露过程中，不负有提供相关证明材料及对真实性负责的义务
基于对主要标准制定组织的专利披露政策的研究，我们发现标准制定组织通常仅将专利权人或者专利申请人的披露范围限定于专利号/申请号、专利名称、专利持有人名称以及对应的标准编号和标准名称等基本信息，而未要求其提供相关证明材料及对材料的真实性负责。主要标准制定组织的相关专利披露政策总结如下表1：
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2. 标准制定组织本身不会对专利权人或专利申请人披露专利的有效性和必要性进行审查
根据主要标准制定组织的专利审查相关政策，标准制定组织本身不会对专利权人或专利申请人披露专利的有效性和必要性进行审查，亦不要求专利权人或专利申请人对其披露专利的有效性和必要性进行证明。此外，标准制定组织的秘书处通常也不具备开展该等专利审查的专业知识。主要标准制定组织的相关专利审查政策总结如下表2：
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3. 标准制定组织不要求专利权人或专利申请人主动进行专利检索
根据主要标准制定组织的知识产权政策的规定，专利权人或专利申请人并不负有主动进行专利检索以识别SEP的义务。主要标准制定组织有关专利检索的相关规定总结如下表3：
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三、专利披露义务过重可能引发的问题
根据前述标准制定组织的SEP相关政策，我们理解，当前主要标准制定组织往往并不要求专利持有人对专利进行主动检索，或在专利披露过程中提供相关证明材料及对材料真实性负责。此外，标准制定组织本身亦不会对专利持有人披露专利的充分性、有效性和针对标准的必要性进行审查。
因此，如果要求专利权人或专利申请人提供证明材料，甚或要求标准制定组织对该等证明材料进行一定程度的审核，这可能既不符合当前标准制定组织的现行实践，也与主要标准制定组织的政策相悖，亦将可能打破专利持有人的合理预期，并增加标准制定组织对于证明材料的披露和审查负担。
其次，从实操难度来看，SEP的识别和披露通常需要经历一个较长的周期，在我们所办理的案件中，专利持有人内部往往需要完成一系列严密和谨慎的审核流程。在专利持有人拥有大量专利的情况下，要求专利持有人充分审查和披露所有的SEP不具有实践可行性，并将对专利持有人施加过重的检索和审核负担。
此外，由于专利申请行为会受到标准制修订过程的直接影响，专利申请人难以完全确保专利的有效性及对标准的必要性，因此要求专利申请人在标准制修订过程中充分披露SEP并提供相关证明材料，存在较大的实践可行性障碍。正如北京市高级人民法院课题报告《标准必要专利诉讼案件法律问题与对策探析研究报告》所述，“随着标准制定进程的不断推进，标准组织中技术方案不断被通过或否决，标准的方向越来越明晰，专利申请人需要根据技术方案的通过情况确定出涉及通过的技术方案的专利申请作为重点专利，并根据重点专利的审查情况进行权利要求的修改等。由此决定了一项标准必要专利的产出，除技术方案本身外，还受到标准制定中的博弈过程、权利要求的撰写、专利申请的审查质量等因素的直接影响……因此，多数标准化组织不仅不承担确认披露的专利信息完整、准确的义务，也不苛责相关专利人承担这样的担保义务。”
在某移动通信公司与某移动通信公司等侵害发明专利权纠纷（“H案”）一案中，深圳市中级人民法院亦曾指出，“由于需要耗费巨大的人力、物力和财力，要对标准化组织中所有会员所声明的标准必要专利的必要性进行评判，在事实上是无法做到的，所以国际上没有任何一个机构或组织，能够对标准化组织中所有会员所声明的标准必要专利的必要性进行准确评判。”
最后，从当前多个技术领域内SEP的披露趋势以及中国企业日益提升的实力来看，要求专利持有人充分披露各项SEP并提供证明材料，可能导致专利披露和标准制修订的效率整体下降，亦不利于中国企业提升科技与创新地位。
根据中国信通院最新发布的《全球5G标准必要专利及标准提案研究报告（2023年）》，“5G标准必要专利的年度声明量呈现逐年攀升的态势，截至2022年12月31日，全球声明的5G标准必要专利超过8.49万件，有效全球专利族超过6.04万项。随着5G Rel-17标准的冻结以及Rel-18标准制定工作的开展，预计未来5G标准必要专利的声明数量仍会继续增长。”[9]而有效全球专利族数量排名前十位的企业依次是华为、高通、三星、中兴、LG、诺基亚、爱立信、大唐、OPPO和小米，[10]足以见中国企业在标准必要专利领域的强劲实力。
因此，考虑到目前专利权人或专利申请人可能需要向标准制定组织披露大量专利，且越来越多的中国企业在逐步从标准实施人转变为专利权人，或是兼具两种身份，要求专利持有人充分披露其拥有的SEP，并对各项专利的有效性、必要性提供证明材料，将会对其施加过重的专利披露负担，且并不利于标准的推广和实施。
基于上述对于标准制定组织政策之分析，并结合我们对于SEP披露实践之理解，我们建议征求意见稿第五条可参照欧洲电信标准协会（ETSI）的知识产权政策，考虑修改相关表述，删除有关要求专利权人或专利申请人“充分”披露SEP、提供相关证明材料并对其真实性负责的规定，或者明确规定专利权人或专利申请人对于SEP的披露要求应与相应的标准制定组织的要求保持一致。
[注]
[1] “It is important to note that the ETSI IPR online database provides data that is based on the information received, i.e.:
- ETSI has not checked the validity of the information, nor the relevance of the identified patents/patent applications to the ETSI standards and cannot confirm, or deny, that the patents/patent applications are, in fact, essential, or potentially essential;
- no investigation or IPR searches have been carried out by ETSI and therefore, no guarantee can be given concerning the existence of other IPRs which are, or may become, essential;…”
[2] “…The Organizations should not be involved in evaluating patent relevance or essentiality with regards to Recommendations | Deliverables, interfere with licensing negotiations, or engage in settling disputes on Patents; this should be left - as in the past - to the parties concerned.”
[3] “It is expected that discussions in Technical Bodies will include consideration of including patented material in a Recommendation | Deliverable, however the Technical Bodies may not take position regarding the essentiality, scope, validity or specific licensing terms of any claimed Patents.”
[4] “…The IEEE is not responsible for 1. Identifying Essential Patent Claims for which a license may be required; 2. Determining the validity, essentiality, or interpretation of Patent Claims; …”
[5] “The obligations pursuant to Clause 4.1 above do however not imply any obligation on MEMBERS to conduct IPR searches.”
[6] “In this context, the words “from the outset” imply that such information should be disclosed as early as possible during the development of the Recommendation | Deliverable. This might not be possible when the first draft text appears since at this time, the text might be still too vague or subject to subsequent major modifications. Moreover, that information should be provided in good faith and on a best effort basis, but there is no requirement for patent searches.”
[7] “Nothing in this Letter of Assurance shall be interpreted as giving rise to a duty to conduct a patent search.”
[8] “Information on essential patents should be provided in good faith and on a best effort basis, but there is no requirement for patent searches.”
[9] http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202304/P020230421528385442774.pdf
[10] http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202304/P020230421528385442774.pdf
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