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前山急雨过溪来——赴加拿大矿业并购中涉及的加拿大国家安全审批之新常态
前山急雨过溪来——赴加拿大矿业并购中涉及的加拿大国家安全审批之新常态
前言
近年来，笔者多次协助客户完成目的国为加拿大的投资项目，处理过目标公司为加拿大上市公司，核心矿产资源位于南美洲西班牙语地区以及非洲法语区等的矿业并购项目。这些目的地国为加拿大的矿业投资项目往往存在“多法域、多语种、多监管”[1]的特点，一般难度较大。这其中，又以加拿大国家安全审批（以下简称“国安审查”）的结果对于目的地为加拿大的矿业并购项目成败最为关键。鉴于此，笔者希望通过本文梳理加拿大国安审查的法律框架，并且结合加拿大政府发布的数据，为拟赴加投资的中国投资人，特别是矿业行业投资人提供有意义、有价值的参考。 作为全世界最大的矿业国家之一，加拿大政府一直致力于发展其国内矿产行业。全世界近1500家矿企总部位于加拿大，占全球矿企总数的50%以上[2]。如下图所示，加拿大矿企在全球近100个国家持有矿业资产[3]。其中加拿大矿企在美洲（除加拿大以外）持有矿业资产的价值近1265亿美金，在非洲持有的矿业资产价值近363亿美金。加拿大矿企在智利、巴拿马、巴西、秘鲁、墨西哥、赞比亚、阿根廷、马里、刚果（金）等主要矿业国家都有重要矿业资产。 加拿大公司国际矿产资产分布图 来源：加拿大ISED网站
加拿大稳定的政治环境、成熟的融资平台、优越的地理位置使其成为众多中国矿业投资人重点考虑的投资目的地。但是，由于一些原因，中加关系近年来一直较为复杂。自2019年以来，加拿大政府对于外国投资者，特别是中国投资者的审查也日趋严格。面对加拿大国安审查带来的不确定性，部分中国投资者对投资加拿大开始采取观望态度。
一、国安审查概述
（1）国安审查的启动
《加拿大外商投资法》将一般的外国直接投资大致分为三类，即：（1）非加拿大人/公司在加拿大新设公司；（2）非加拿大人/公司获得加拿大公司/实体的控制权；（3）非加拿大人/公司在加拿大其他类型投资（包括非控制权股权投资）[4]。加拿大国安审查不以投资的金额为门槛，只要加拿大政府认为拟议投资项目可能对加拿大国家安全有不利影响，就有权对于拟议投资进行审查。 如果非加拿大人/公司在加拿大新设公司或者获得现有加拿大公司/实体的控制权，其需要填写并提交强制备案申请表以通知加拿大政府其新设公司或者获得现有公司控制权的意向[5]。非加拿大投资人需要在上述表格中提供投资人的一系列信息，包括其董事、薪酬最高的高管、持股10%以上的个人或者实体相关信息。此外，投资人需要披露其最终实控人的信息，包括最终实控人是否具有国家政府背景以及该类实体在投资人中的持股比例。 如果拟议投资项目不涉及在加拿大新设公司或者取得加拿大公司的控制权，那么投资人可以选择向加拿大政府提交自愿备案申请[6]。与强制备案申请表类似，投资人在自愿备案申请表格中需要提供投资人的一系列信息，包括其董事、薪酬最高的高管、持股10%以上的个人或者实体等的信息。此外，投资人需要披露其最终实控人的信息，包括最终实控人是否是国有实体或者政府实体背景以及该类实体在投资人中的持股比例等信息。投资人通过强制备案申请以及自愿备案申请提供的信息将作为加拿大政府决定是否对于该项拟议投资项目展开国安审查的依据之一。
（2）国安审查的流程
在提交强制备案/自愿备案申请且加拿大政府确认申请文件齐全后，加拿大政府有45天时间对于拟议投资进行初步审批。如果在这段时间内，加拿大政府负责审批的部门认为需要时间进一步评估拟议投资的内容，则有权根据《加拿大外商投资法》第25.2条通知投资人，加拿大政府将对拟议投资在此后45天内完成进一步初步审批[7]。如果在进一步审查后加拿大政府认为拟议投资可能对国家安全造成影响，其可以开始正式国安审查，正式国安审查的期限最长可达90天，且在加拿大政府和投资人都同意的情况下可延长该期限[8]。在前述时间段内，加拿大政府负责国安审查的部门将就拟议投资项目准备一份报告提交给加拿大内阁/总督，加拿大内阁/总督有20天的时间作出最后决定。综上，整个国安审查的过程最多可持续200天（投资人和加拿大政府可同意延长前述期限）。 加拿大国安审查步骤 来源：加拿大ISED网站
（3）国安审查的政府审查要点
如果加拿大政府决定就特定拟议投资展开国安审查，加拿大政府会着重审查拟议投资项目涉及的资产的类型、投资人是否有外国政府或者国有企业背景、外国政府是否对投资人/投资人投资的加拿大公司有任何形式的投票权/控制权、拟议投资是否对加拿大国防工业能力有影响、拟议投资是否涉及或有可能涉及机密技术的转移、拟议投资是否涉及加拿大政府认定的战略物资/资产等方面来审查拟议投资。 对于跨境矿业投资项目，负责国安审查的加拿大政府机构将重点关注拟议的投资项目是否涉及“加拿大战略矿产”。“加拿大战略矿产”指的是常用于新能源汽车、半导体、飞行器、电子产品、国防设备等的如锂、石墨、锰、钴、钾、铀等21钟矿物[9]。同时，负责国安审查的加拿大政府机构也将重点关注外国投资人投资的加拿大公司所有的矿业资产是否位于加拿大境内。作为矿业大国，加拿大境内本身就有丰富的矿业资产，例如：阿尔伯塔省拥有丰富的锂、镍、钴和钛矿资源；安大略省拥有丰富的铬、石墨、镍、钴和铂族元素矿资源；魁北克省拥有丰富的锂、镁、稀土元素、石墨、钛、镍、钴、铂族金属、钒、铌和铝矿资源。如果拟议的投资项目涉及加拿大境内/境外的战略矿产资产或者加拿大境内的矿业资产，那么加拿大政府可能会对拟议投资项目进行更为严格的审查。
（4）加拿大政府国安审查的决定类型
在加拿大政府国安审查结束后其可以做出以下几类决定[10]：（1）在投资人书面承诺遵守一系列义务的前提下，批准拟议投资项目；（2）禁止拟议投资项目的完成；（3）命令投资人剥离对加拿大公司或者实体的控制权或投资；（4）其他加拿大政府认为可以确保加拿大国家安全的措施。
（5）投资人未提交强制备案/自愿备案申请的后果
如果投资人未通过强制备案申请或者自愿备案申请的方式向加拿大政府提供拟议投资的相关信息，加拿大政府在拟议投资项目完成后5年的时间内可以对拟议投资展开国安审查。
二、加拿大国安审查新常态：数量稳定化、对象集中化、备案普遍化
根据加拿大政府报告，加拿大政府在2021-2022年度共统计到1247个外商直接投资项目，但2021-2022年仅24个外商投资项目进入延长初步审查期（即最初45天的初步审查期后被要求延长初步审查期45天）。这24个投资项目中12个投资项目被正式审查，其信息如下： 点击可查看大图
据笔者观察，加拿大国安审查近期的第一个趋势是审查数量趋于稳定化。2021-2022年度共有12个投资项目被要求进行正式国安审查，比上一年度略有增加。此外，2021-2022年度被审查的投资项目在总投资项目数量中的占比仅为1.9%，被审查的投资项目中3/4最后也获得了批准。由此可见，加拿大政府对于外国投资人展开国安审查的概率较低，且审查数量维持平稳。 加拿大国安审查近期的第二个趋势是审查的集中化。由上表可知，加拿大政府的国安审查明显针对特定国家的外国投资人。如笔者所述，由于中加双边关系的复杂化，中国投资人的投资项目成为加拿大政府的重点国安审查对象。此外，在加拿大政府于2022年10月发布关键战略矿产策略后，加拿大国安审查将更多集中在包括矿产资源领域在内的特定行业领域。 加拿大国安审查近期的第三个趋势是备案的普遍化。加拿大政府于2022年修订了外商投资相关法规，并设立了自愿申报机制[11]。在国安审查增加赴加投资不确定性的大背景下，越来越多的投资人选择采用在投资项目启动前即完成自愿备案申请的策略。如果投资人在提交自愿备案申请后，加拿大政府在初审的第一阶段即启动全面国安审查，那么投资人有足够的空间和时间进行止损。因此，大部分投资人愿意采用自愿备案机制有效降低国安审查带来的风险。
总结
虽然如前文总结，受到加拿大国安审查的投资项目数量趋于稳定，但这并不是说投资者可以掉以轻心。一方面，投资人应重视加拿大国安审查对于拟议投资项目带来的相关风险。另一方面，投资人也不用过于担心加拿大国安审查给拟议投资带来的影响，保持谨慎乐观的态度，及时寻求处理过类似加拿大国安审查项目律师的意见，并充分准备涉及国安审查的各类申请文件，才是处理国安审查的正确应对之道。
[注] [1] 根据笔者实务经验，目的地国为加拿大的矿业投资项目的目标公司往往是多伦多证券交易所上市公司，其矿产资源分布于其他大洲（例如，南美洲西班牙语区、非洲法语区），且需要多伦多证券交易所的审批和加拿大国家安全审批，因此，目的地国为加拿大的矿业投资项目存在“多法域、多语种、多监管”的特点 [2] https://natural-resources.canada.ca/maps-tools-and-publications/publications/minerals-mining-publications/canadian-mining-assets/19323 [3] Ibid. [4] Investment Canada Act (R.S.C., 1985, c. 28 (1st Supp.)), Section 25.1. [5] https://ised-isde.canada.ca/site/investment-canada-act/en/investment-canada-act/frequently-asked-questions [6] https://www.gazette.gc.ca/rp-pr/p2/2022/2022-06-22/html/sor-dors124-eng.html [7] Supra note 4 at s.25.3(7) and at s.2. [8] Ibid. [9] https://www.canada.ca/en/campaign/critical-minerals-in-canada/critical-minerals-an-opportunity-for-canada.html [10] https://ised-isde.canada.ca/site/investment-canada-act/en/investment-canada-act/guidelines/guidelines-national-security-review-investments [11] Supra note 6.
