近几年，受技术红利、产品市场、资本市场政策等多方面因素的影响，一些具有中国元素的美国公司寻求在中国境内（“境内”）市场的融资，探寻落地境内进而实现境内IPO的路径，但是，基于中美法律、税务系统的差异，在论证重组路径的过程中经常会耗费大量时间和金钱成本，往往因创始人和股东的美籍身份在重组过程中面临巨大的美国税负而导致重组搁浅。本文结合我们的实操经验对美国公司重组落回境内涉及的相关要点问题进行分析。

根据我国《公司法》，上市公司是指股票在证券交易所上市交易的、在中国境内设立的股份有限公司。但是，对于境外主体在境内A股上市的突破体现在根据《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》规定红筹企业允许发行股票或存托凭证在境内上市，例如“H公司（证券代码：688***）”以红筹企业通过直接跨境发行股票的方式以及“J公司（证券代码：689***）”以红筹企业通过发行存托凭证（CDR）的方式在境内上市，但前述情形下对于拟上市公司“红筹企业”的行业、预计市值等方面要求较高，且“红筹企业”一般被认为是注册在境外，主要经营活动在境内的企业[1]。因此，对于主要业务运营在美国且融资平台注册在中国境外的主体目前仍难以在境内直接上市。

（一）架构拆除方案困境

结合拆红筹架构惯常的拆除方案，为了避免原境外架构的投资人因重组导致的税基损失，一般会考虑现金流转的方式，如，（1）在境内新设拟上市公司方案：由新设拟上市公司现金收购美国公司，将现金支付给境外股东，境外股东收到现金后重新在境内拟上市公司层面增资；（2）如果原架构中已经有存续的境内子公司，可以结合境内子公司的情况，选择将境内子公司作为拟上市公司，通过美国公司回购其股东股权，进而原美国公司股东通过受让境内拟上市公司的“老股”或者向境内拟上市公司增资的方式，成为拟上市公司的股东。届时需要结合拟上市公司主体的运营、税务、对于公司上市的影响以及资金如何流转等因素来综合选择具体的方案。然而，对于美国身份的创始人和股东而言，基于现金流转的拆除方式可能会带来高额的美国税负。如果美国公司或者在美国境外的融资平台在美国税法上被视为美国公司，通过现金流转的方式，不论是向美国公司股东支付收购对价还是回购对价，一般是以市场公允价值确定价格，则美国公司的股东在重组的过程中将可能面临高额的税负。

（二）美国节税规则

1. “勾选”规则

假设融资平台设立在开曼，创始人为美国国籍并实际控制该开曼公司，这种情况下，虽然融资平台并非实际注册在美国，该开曼公司也可能根据美国税务规则被视为美国公司，并承担相应的报税纳税义务，在 “避税天堂”开曼设立的公司仍可能受美国税法管辖。为了减轻一些美国本土企业和海外公司的纳税申报等义务，美国税法项下衍生出“check-the-box”规则（“勾选规则”），对于适格主体（Eligible Entities）在8832表格（Entity Classification Election）[2]中可以通过“勾选”成为在美国税法上的合伙企业（Partnership）或“不存在之公司” (Disregarded Entity)，进而相关实体成为美国税收“透明体”，创始股东和投资人所取得的美国公司或离岸公司股权在美国税法上将被认为是合伙企业或不存在之公司的权益[3]。但是，对于相关主体是否构成适格主体，以及是否满足勾选规则的条件仍需要专业的税务师进行评估。

2. “反三角并购”

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收购方成立新的全资美国子公司（Merger Sub）作为并购子公司；目标公司吸收合并并购子公司，目标公司存续并成为收购方的子公司，合并后并购子公司清算注销，而目标公司股东成为收购方的股东，这种方式为典型的“反三角并购”。

如果反三角并购是以收购方股权作为支付对价，该重组将有机会被认定为一个免税重组，但是需要满足：（1）收购方必须在并购前控制并购子公司；（2）在并购完成后，目标公司要实质性持有并购子公司的全部资产；（3）目标公司的股东须将其构成控制目标公司的股份交换为收购方的有表决权的股份[4]。然而，当涉及跨境股权支付或交换，境内非上市公司直接通过反三角并购的方式并购美国目标公司的方式在实操中仍存在难度。

3. 其他规则

除上述规则外，整体重组步骤也有机会通过合理解释适用美国其他节税规则，例如美国国内税收法典（Internal Revenue Code）中向合伙企业出资“无收益/无损失”（no gain or loss）的纳税规则[5]。

需要注意的是，涉及离岸重组或跨境重组的美国税务问题十分复杂，任何一项因素的变动都可能导致完全不同的美国税务处理结果，对于计划在全球布局的公司，需要提前进行税务规划。由于架构拆除过程中涉及的情况较为复杂，实操中需结合个案情况以及税务顾问的专业意见具体分析，以实现在法律允许的范围内降低税负的效果。

（三）架构重组方案

结合部分境外公司重组落回境内上市的路径以及我们的实操经验梳理重组步骤与方案如下：

1. 重组至新开曼公司

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2. 重组至境内公司并收购原境外公司

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（一）收购美国公司的ODI登记

就上述架构拆除方案是否能够实际落地，最为核心的一步是境内拟上市公司收购美国公司是否可以取得我国商务部门颁发的《企业境外投资证书》及完成发改部门的核准或备案等手续（合称“ODI登记”）。根据发改委《企业境外投资管理办法》、商务部《境外投资管理办法》等规定，境内企业进行境外投资需在发改委、商务部门等机构办理ODI登记。此处需注意，如拟采用反三角并购方式收购原境外公司，在设立Merger Sub时需要办理ODI登记，取得《企业境外投资证书》后显示的最终目的地公司为Merger Sub。届时也可能根据实际情况在境内拟上市公司与Merger Sub之间设立香港SPV。Merger Sub和美国目标公司进行吸收合并后，Merger Sub注销，美国目标公司作为存续主体。根据《境外投资管理办法》规定，企业境外投资经备案或核准后，原《企业境外投资证书》载明的境外投资事项发生变更的，企业应当按照《境外投资管理办法》规定的程序向原备案或核准的商务部或省级商务主管部门办理变更手续。我们注意到，目前通过反三角并购的方式办理ODI登记的案例较少，因此在办理ODI登记前需要与发改委和商务部门审核员进行充分沟通和解释。

（二）实际控制人股权分散

部分美国公司在美国进行初期融资时，已经出现股权高度分散，个人股东包括员工持股人数较多，创始人的持股比例低于50%甚至低于30%的情况。此外，美国公司董事会可能设置独立董事席位，进而导致创始人并不控制董事会。基于中美两国法律体系的差异，因创始人持股比例较低以及未控制董事会等原因，在完成重组落回境内时，境内投资人会更加关注实际控制人认定的问题。根据《首次公开发行股票注册管理办法》的规定，发行人在主板上市申报时需满足最近三年（创业板和科创板是最近两年）实际控制人没有发生变更。此外，根据《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书>第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》，如果发行人没有或难以认定实际控制人，发行人股东应当按持股比例从高到低依次承诺其所持股份自上市之日起锁定36个月，直至锁定股份的总数不低于发行前股份总数的51%。如果拟上市公司被认定为无实际控制人，则对于投资人选择退出时机影响较大。因此，在重组时，需要对于实际控制人和非实际控制人的认定进行提前规划，避免在上市前，因创始人股权比例过低等原因无法认定为有实际控制人，或导致实际控制人认定发生变化，影响上市进程。

（三）境外员工股权激励

根据《上市公司股权激励管理办法》（2018）（“《激励办法》”）规定，激励对象为外籍员工的，可以向证券登记结算机构申请开立证券账户。2018年修订的《激励办法》取消了参与股权激励的外籍员工必须在境内工作的限制，扩大了可参与上市公司股权激励外籍员工的范围。因美国公司在美国创立初期可能存在对大多数员工进行股权激励，导致在美国公司融资初期员工激励计划已授予的人数较多，在进行重组落回境内时，因境内上市公司申报前存在股东人数不得超过200人的限制，一般会通过设立境内、境外持股平台的方式将员工进行归集。在持股平台搭建时，需要综合考虑有限合伙人人选等因素对于公司未来上市后持股平台的锁定期等影响。

（四）中国税问题

如果在重组过程中涉及非居民企业间接转让境内应税财产，需根据《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》和《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》等规定，相关方应完成相关中国企业所得税的申报。此外，如果在重组过程中，境外融资平台的股东在重组到境内并持有境内拟上市公司的股权时，如果未按照其原始投资成本进行现金流转，未来从境内拟上市公司退出计算所得税时，将以投资人重组时向境内拟上市公司的出资金额为基础作为其投资成本计算投资收益，可能会导致投资人退出时需要缴纳更多税款，相关税基损失的承担方式也需各方提前规划与协商。因此，基于重组过程产生的美国税负以及未来公司可能向原投资人承担的中国税法上的税基损失，需要综合考量和评估整体的重组方案。

（五）境外管制

基于境外企业所涉行业是否涉及到当地的敏感行业，在进行境内重组、交易等事项时可能面临当地管辖法律或法令较为严苛的限制或禁止，特别是目前较为敏感的半导体、人工智能等行业。

1. 美国管制

a) CFIUS管制

在美国公司重组落回境内的过程中还需关注是否可能涉及美国CFIUS审查。CFIUS审查指美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）对外国投资者投资交易的审查。根据CFIUS相关规定，对于控制权交易（Covered Control Transaction）和受管辖的投资（Covered Investment）等均将受到CFIUS的管辖。控制权交易指外国投资者获得美国企业的控制权的交易；受管辖的投资则特别指向外国投资者对从事TID（关键技术、关键基础设施、敏感个人数据）业务的美国企业的投资，即使该等投资未获得美国企业的控制权，但如通过该等投资获得特定权利，也将受到CFIUS管辖[6]。近年来，美国对于有中国背景交易的CFIUS审查趋于严格，尤其是针对半导体此类敏感行业的交易，更易受到CFIUS的关注，半导体行业相对而言是被CFIUS否决的“重灾区”，例如某中资背景投资机构收购美国半导体公司案[7]、某中国投资机构收购韩国半导体公司案[8]等。

对于受限于CFIUS审查的交易方而言，如涉及TID中“关键技术”或者外国政府享有“实质性利益”（Substantial Interest）的交易，则需要进行强制申报，如未能依法按时提交强制性申报，可能面临被CFIUS处罚的风险。另外，即使在适用非强制申报的场景下，CFIUS仍可能进行事后监管，且结合已有案例，如果交易未能通过CFIUS审查， CFIUS有权对已经交割的交易采取措施，例如要求交易终止或剥离特定资产[9]。从美国回归境内上市的企业是否需要进行CFIUS申报，也会引起境内上市监管部门的关注。因此，在特别敏感行业的美国公司拟进行重组回归前期，笔者建议就CFIUS审查事项聘请专业顾问，结合具体的交易情况提前进行判断并提供相应指引与方案，避免构成后续上市的合规障碍。

b) 反向CFIUS机制

除了美国CFIUS管制外，在2023年8月9日，美国总统拜登签署《关于解决美国在特定国家对某些国家安全技术和产品的投资问题的行政命令》（Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern），该行政命令为针对美国主体对外投资活动的安全审查机制，也被称为“反向CFIUS”机制。就美国主体针对“受关注国家”涉及“对美国国家安全构成威胁的受关注国家安全技术和产品的交易”，包括半导体和微电子（semiconductors and microelectronics)、量子信息技术（quantum information technologies）和人工智能（artificial intelligence）的交易活动将面临更为严苛的监管[10]。

2. 中国台湾地区管制

因台湾地区在半导体领域处于世界领先地位，许多美国公司在台湾地区设立子公司或者分公司从事研发等事项。根据台湾当局发布的《大陆地区人民来台投资业别项目》（“《投资业别项目》”）以及《行业统计分类（第11次修正）》（“《行业统计分类》”），台湾地区采取了正面列表的方式，在正面清单范围外的属于陆资不可投资范围，以及根据《投资业别项目》及《行业统计分类》，对于集成电路企业、半导体封装及测试等则实行专案审查制度，且要求陆资对投资企业不得具有控制能力，而对“控制能力”的认定很大程度上也取决于台湾地区主管机关的自由裁量权。同时，根据《大陆地区人民来台投资许可办法》，陆资或陆资控制的公司如拟依相关规定在台湾地区从事投资行为，还必须经过台湾地区主管机关的许可。

结合前文所述，美国公司重组落回境内过程中需综合考虑多方面因素，除商业考虑外，还可能将面临法律、税务以及政策等障碍，需要提前进行充分分析、评估与筹划，提前判断重组后各集团公司是否能够在注册地继续“合法”存续和运营，并提前对各集团公司的战略定位、研发投入、人员安置等进行重新规划，以确保重组交易合法合规的落地推进。