本文是本系列文章的最后一篇，在第一篇中，我们阐述了我国公司法、证券法领域对董事责任逐渐进行强化的情况；在第二篇中，我们结合实务经验与司法案例，说明了目前我国董事责任强化与限制的失衡以及董事在履责、担责上的现实困境，分析了限制董事责任的必要性。基于前两篇的论述，结合世界其他主要国家对董事责任进行限制的域外经验与我国的具体情况，我们将在本文中对我国公司可能采取的部分限制董事责任的路径进行分析并提出建议。

（一）可行性

根据我国《公司法》，公司章程是关于公司组织和行为的自治规则，对公司、股东、董监高具有约束力。在法律允许范围内，公司有权根据股东间的合意对公司组织和行为进行意思自治。因此，以公司章程事先规定的方式对董事责任进行限制，在我国应当不存在实质法律障碍。但对于全部董事可能担责的情形，公司是否均可以采用此种方式对董事责任予以限制？笔者认为答案是否定的，理由是公司权力机构制订公司章程之行为，其法律性质为民事法律行为，根据《民法典》关于民事法律行为效力的规定，违反法律、行政法规的强制性规定、违反公序良俗、损害他人合法权益的民事法律行为无效，涉及这些情形的公司章程自然也是无效的。鉴于此，如通过公司章程规定限制董事责任的，应当注意以下事项：

（1）不得对董事对第三人负有的责任进行限制

从法理上来说，允许以公司章程规定限制董事责任的主要依据是，当董事的不当行为造成了公司、股东的损失时，公司、股东对该董事享有请求赔偿之债权，根据意思自治原则，公司、股东作为债权人有权自行放弃对董事享有的债权，免除其债务。因债务免除仅可发生于债权人与债务人之间，在董事因不当行为造成第三人损失的场合，债权人为遭受损失的第三人，公司、股东显然无权通过公司章程规定对董事对第三人负有的责任进行限制。还有一个疑问在于，如公司章程关于限制董事对股东负有的责任的规定并非基于全体股东的一致合意制订，并且制订该规定时的异议股东或者未参加制订该规定的股东明确不同意对董事所负责任进行限制的，公司章程关于限制董事对前述股东负有责任的规定能否适用，公司依据该规定限制董事责任的行为是否属于“慷他人之慨”而无效，有待进一步确认。

（2）不得对董事违反忠实义务的责任进行限制

董事对公司负有的义务分为勤勉义务与忠实义务，但违反忠实义务与勤勉义务之责任认定不宜同等对待。违反忠实义务明确包含董事自身利益与公司利益之间发生冲突，主观恶性明显；而勤勉义务则包含了董事自身的商事判断，甚至商事判断之失误也应当在法律容许的范围内。[1]根据我国理论及实践中的主流观点，公司与董事之间为委托关系，该法律关系的根本基础是委托方与受托方之间的信赖。如董事违反其忠实义务，利用职权谋取私利，造成自身利益与公司利益冲突，一般具有明显的主观恶性，将导致董事与公司之间委托关系的信赖基础减少或丧失。并且，我国社会长期的传统观念便是鼓励忠诚奉公，对违反忠实义务的行为一般均作负面评价。如公司章程事先规定对董事违反忠实义务的责任进行限制，便类似于在委托合同中事先免除受托方从事委托行为的义务，既违背委托关系的宗旨，也将导致对涉事董事的处置结果与社会期待相违背。因此，不应允许公司章程对董事违反忠实义务的责任进行限制。

（3）可对董事因一般过错违反勤勉义务的责任进行限制

首先，董事的勤勉义务与忠实义务不同，并不与董事的个人道德直接挂钩。

其次，对于董事因不当行为造成公司、股东或第三人损失而应承担的责任，一般认为兼具侵权责任与违约责任的性质。关于侵权责任的归责原则，《民法典》第一千一百六十五条第一款明确规定为过错责任原则：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”。关于违约责任的归责原则，大陆法系青睐过错责任原则，而英美法系推崇无过错责任原则。[2]《民法典》第五百七十七条的规定为“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。理论界目前对该条规定体现的归责原则是过错责任原则或是无过错责任原则观点不一，笔者倾向于在对董事不当行为进行归责时，原则上应当是过错责任原则。《证券法》第八十五条[3]、前述《公司法修订草案三审稿》第一百九十一条以及《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》的有关规定均将董事存在过错作为其担责的前提，表明立法和司法机关也持类似观点。

最后，公司的经营活动兼具即时性与复杂性，董事履行勤勉义务的结果取决于董事的专业能力、对公司的影响力以及获取公司信息的数量和质量等多种因素，因此不应当苛求董事的所有履职行为均不存在瑕疵。最高法在“山东海之杰纺织有限公司、艾哈迈德·盖博损害公司利益责任纠纷”一案[案号：（2020）最高法民申640号]中也持类似观点：“面对市场不断变化的商事交易实践，如果要求每一个经营判断都是正确的，其结果会使公司高级管理人员过于小心谨慎，甚至裹足不前，延误交易机会，降低公司经营效率，最终不利于实现公司和股东权益”。

综合上述分析，董事的勤勉义务不与董事个人的道德直接挂钩；董事因不当行为造成公司、股东或第三人损失时，应当适用过错责任的归责原则；公司的经营活动兼具即时性与复杂性，不应苛求董事在每一次参与公司经营时的决策完全正确，因此公司章程可以规定对董事因一般过错违反勤勉义务的责任予以限制，但不宜对董事因故意或重大过失违反勤勉义务的责任予以限制，例如董事明知其行为会给公司利益造成损失，仍肆意而为，则其责任不能被限制。

（二）以公司决议限制董事责任

与以公司章程规定限制董事责任类似的路径为以公司决议（股东会决议或董事会决议）限制董事责任，这两种路径的主要区别在于前者为事先限制，后者为事后限制。因两者法理依据类似，因此前文所述关于以公司章程事先限制的注意事项也适用于本路径，不再赘述。

采取以公司决议限制董事责任的国家主要有德国、日本等。以日本为例，日本《公司法》第425条第1款规定：“在董事善意执行职务且无重大过失时，以其所承担赔偿责任额中扣除最低责任限度额的所得额为限，可依股东大会的决议免除。”而该法第423条第1款的规定是董事违反法令或者公司章程的行为，并且仅限于董事对职务行为存在善意且无重大过失的情况。若董事损害公司利益存在恶意或者重大过失，则不能限免责任，必须承担全部赔偿责任。[4]

笔者认为，以公司决议限制董事责任的路径存在决议主体难以选择、可预见性较低等问题，在我国的可行性弱于以公司章程限制董事责任的路径，理由如下：

（1）就决议主体而言，德国、日本的规定均主要以股东（大）会作为决议主体，相较于以董事会作为决议主体，该做法更有利于保护在董事会没有董事席位的中小股东的表决权，以及规避董事会成员之间因相对比较熟悉或者内部存在利害关系而互相庇护的情形。但在很多情况下，我国公司的董事也是股东，或者董事虽然名义上独立，但仍须听命于选任股东，代表选任股东的利益。因此如不对通过该决议的表决比例作较高的要求，很可能出现大股东为偏袒失职董事而操控决议的形成，侵害公司及中小股东的权益。矛盾的是，如果要求股东（大）会在通过此类决议时应达到较高出席及表决通过代表的持股数，因为现代公司特别是上市公司的股份较为分散，中小股东参加股东（大）会会议的意愿普遍不高，并且召开股东（大）会会议的流程一般较为冗长，可能导致股东（大）会的表决结果迟迟不能形成，相关董事的责任悬而不决，这些都将影响董事的正常履职和公司的经营运作。

（2）就可预见性而言，公司章程被依法予以公示，章程中关于限制董事责任的规定具有可预见性，公司的潜在投资者、合作方以及董事候选人等均可依据公示的章程而提前知悉该等规定，对自身权力、义务进行合理安排。但以公司决议限制董事责任的方式属于事后限制，均为“一事一议”，可预见性明显更低。

（一）可行性

立法、司法层面对董事责任的强化导致近年来董事面临的诉讼数量增加，作为被告的董事，为证明自己的清白，需要积极应诉，并采取有效措施进行防御。问题在于，董事在应诉期间支出的赔偿金和应诉费用（例如聘请律师的律师费、支付给法院的诉讼费、产生的交通费、误工费等，以下与赔偿金合称诉讼费用），是否允许公司对董事进行补偿？笔者认为应当允许公司对董事支出的合理诉讼费用进行补偿：首先，我国现行法规虽没有规定董事诉讼费用的补偿机制，但也没有禁止公司对董事诉讼费用给予补偿，民商事领域“法无明文禁止即可为”，根据意思自治原则，公司自然可以依据公司章程的规定或者公司决议对董事因执行职务而产生的诉讼费用进行补偿；其次，通说认为公司与董事间为委托关系，《民法典》第九百三十条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失”的规定也可以为公司补偿董事诉讼费用提供一定的法理依据。

（二）对于董事主观方面的要求

如前所述，公司章程或公司决议不宜对董事因违反忠实义务或者因故意、重大过失违反勤勉义务而承担的责任进行限制。同理，在确定公司是否应当对董事诉讼费用进行补偿时，也须考察董事产生诉讼费用的主观原因。如董事系因违反忠实义务或者因故意、重大过失违反勤勉义务而产生诉讼费用的，不建议公司对该董事的诉讼费用进行补偿。

（三）对于董事“胜诉”的要求

对于公司补偿董事诉讼费用的前提，还应包括董事的胜诉。对于“胜诉”的内涵如何确定，若要求董事完全胜诉，甚至将董事在和解中的合理妥协让步都作为导致董事丧失公司补偿的情形，将导致补偿制度被架空、形同虚设；若对董事胜诉的内涵要求过低，则会不当加重公司的风险，损害公司利益。因此，可以考虑将公司对董事补偿的前提条件设置为董事取得“实质性胜诉”，即根据法院或仲裁机构的终审裁判文书，原告的主要请求未得到支持、原告撤回其主要请求、董事的主要反诉/抗辩得到支持、原被告双方就主要争议达成和解等。

（四）在公司起诉董事追责的诉讼中，不宜对败诉董事进行补偿

董事被追责的诉讼按起诉方是否属于公司外部主体，可以分为公司提起的诉讼（包括股东代表诉讼）和股东、第三人等公司外部主体提起的诉讼。在公司提起的诉讼中，笔者认为公司不宜对败诉董事产生的诉讼费用进行补偿。理由在于，公司向董事提起诉讼，如果法院最终判决董事向公司承担责任，此时如由公司对董事需要承担的赔偿责任予以补偿，则会导致公司实际上并未从董事处得到任何赔偿，反而还会额外支出诉讼费、律师费等费用。如果董事胜诉的，可以安排公司对其进行补偿；而如果董事败诉的，则无权获得公司补偿。在公司外部主体提起的诉讼中，并不存在前述公司提起的诉讼中的“循环支付”问题，只要符合公司与董事事先约定的补偿条件，即可进行公司补偿。

（五）董事责任保险对董事诉讼费用补偿的补充作用

实务上，英美法系国家的公司往往还会为董事购买董事责任保险，该保险承保董事因对第三人承担赔偿责任且未能从公司获得补偿的部分。[5]对于董事诉讼费用中公司补偿不能覆盖的部分，公司或董事可以考虑将其约定在董事责任保险合同中，进一步为董事提供经济保护。在此意义上，董事责任保险能对董事诉讼费用补偿起到补充作用。

董事责任保险属于事后的救济措施，实质上是将董事在参与公司经营过程中可能产生的风险转移给保险公司，以避免董事因为履职行为而承担过高的责任。证监会在其于2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出，“为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件”，其中包括“可以建立必要的独立董事责任保险制度”。次年，董事责任保险产品被引入我国。关于董事责任保险的现行规定，主要还包括证监会于2018年9月30日发布的《上市公司治理准则》第二十四条：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”。

鉴于我国董事责任保险作为“舶来品”，存在保障事项不能全面覆盖董事可能被追责的绝大部分情形、保险金额不够高而不能完全覆盖董事被追责时需支付的金额、保险合同条款本土化程度较低而无法较好满足我国董事的实际需要等局限，在董事责任保险引入我国的初期，公司或董事购买董事责任保险的情况并不多，根据笔者于2017年作的统计，当时在A股3000多家上市公司中，为董事和高管购买了责任保险的公司不足100家，投保率不足3%。（该部分内容请详见笔者于2017年10月11日发布于“中伦视界”公众号的文章《独立董事责任新发展及履职保障之局限》）但随着近几年立法、司法层面对董事责任的逐渐强化，董事以个人财产承担对公司、股东或第三人的高额责任的风险日益升高，董事责任保险的投保数量已发生了一定增长：根据上海市建纬律师事务所保险业务团队所做的《中国上市公司董责险市场报告（2023）》，以A股上市公司在2022年全年发布的公告为研究对象，共收集到337家上市公司发布购买董事责任保险的公告信息，结合上海证券交易所（以下简称上交所）、深圳证券交易所（以下简称深交所）公布的2022年市场统计数据显示上交所、深交所合计4,917家上市公司，据此计算，截至2022年底，购买董事责任保险的上市公司占上交所、深交所上市公司的比例为6.85%。虽然董事责任保险的投保数量已发生了一定增长，但经检索A股上市公司的公告，笔者仅发现了1例董事责任保险的成功理赔案例。[6]出现此现象的原因可能是国内已理赔董事责任保险的其他案例的诉讼标的金额未达到强制公告的标准、保险公司一般须遵守保险协议中的保密义务而不得对外披露等，但市面上缺少成功理赔的案例，可能是国内公司或董事未全面购买董事责任保险的原因之一。

《公司法修订草案三审稿》对董事责任保险作了进一步完善，其第一百九十三条规定：“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或续保后,董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。”与《上市公司治理准则》相比，不再将董事因违反法律、法规和公司章程而导致的责任排除在保险范围之外，如该条成为正式法律条文，将解决“《上市公司治理准则》把保险范围限定于董事合法合章的职务行为导致的责任”与“《民法典》《公司法》《证券法》等相关条文将职务行为的违法违章性作为董事责任的前提”的矛盾，有助于董事责任保险在我国进一步发挥其价值。但《上市公司治理准则》《公司法修订草案三审稿》的相关规定还仅是宣示性、一般性规则，既未规定公司是否有义务为董事投保责任保险，也未对诸如保险费由公司还是董事承担、责任保险的具体保险范围等实务细节作规定，这就需要公司、董事与保险公司积极协商，对彼此的权利、义务作出合理的安排。

基于公司所有权与经营权日益分离、股权日益分散、权力重心逐渐向董事会转移的发展现状与趋势，出于保护中小投资者利益、维护资本市场秩序等目的，我国通过制定、修订公司法、证券法等领域的相关规则，对董事享有的权利、负有的义务进行了扩大，对董事责任相应进行了强化；在司法层面，通过豁免权利人对董事追究责任纠纷的起诉条件与前置程序、简化投资者参与诉讼方式等途径，使董事可能面临的诉讼数量增加、承担的责任加重。但因为立法层面欠缺对董事责任进行限制、救济的具体规则，董事履责、担责存在难以解决的现实困境，造成了董事履责与担责的失衡，严重影响董事执行其职务。基于权责对等之公平原则，意思自治原则，维护董事的经营自由，防止对董事的滥诉、减少司法对公司正常经营活动的干预之要求，公司有必要探求可行的路径对董事责任予以适当限制，以维护自身及股东的利益。

结合对国外成熟路径的分析与我国的实际情况，笔者认为，我国公司可优先考虑以下路径对董事责任进行适当限制：（1）以公司章程的规定限制董事责任，同时对可以限制的董事责任进行合理界定；（2）公司依据公司章程规定或公司决议，对董事因执行职务而产生的诉讼费用（董事在应诉期间支出的赔偿金和应诉费用等）进行补偿，同时设置适当的补偿适用情形；（3）公司为董事或董事自行投保合适的董事责任保险。