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《慈善法》中的“禁止兼职”
《慈善法》中的“禁止兼职”
《中华人民共和国慈善法》将自2016年9月1日起施行，该法第五十四条规定：“慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。”本文将结合《慈善法》、劳动法律法规以及其他法律法规和司法实践，就“禁止兼职”进行简要分析以及提出建议。
兼职是指在本职工作之外兼任其他工作职务，在劳动法项下，是指在某一特定期间内，劳动者同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重劳动而获得报酬的行为。我国《宪法》规定“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”和“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。兼职是劳动者行使自由选择劳动权利的体现。
(一)劳动法视角下的兼职
《劳动法》和《劳动合同法》并未明文禁止劳动者利用业余时间从事第二职业。
但是，《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；” 因此，是否允许劳动者兼职，用人单位有选择权。若员工兼职给本单位造成严重影响或经用人单位提出后拒不改正的，用人单位可依法解除劳动者的劳动合同。
劳动者在兼职期间，同时与两个以上的用人单位建立劳动关系，其有权领取劳动者本职工作的劳动报酬之外，还可以领取所兼任工作职务的劳动报酬。除公司的董事、经理等高级管理人员受《公司法》约束不得兼任同类企业的相关职务之外，其他劳动者都有兼职的权利。
(二)上市公司治理下的兼职
《关于上市公司总经理及高层管理人员不得在控股股东单位兼职的通知》规定，上市公司的总经理必须专职，总经理在集团等控股股东单位不得担任除董事以外的其他行政职务，总经理及高层管理人员(副总经理、财务主管和董事会秘书)必须在上市公司领薪，不得由控股股东代发薪水。
发行人为国有控股公司的，必须遵守《企业国有资产法》第二十五条的规定：未经股东大会同意，国有资本控股、参股上市公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。
(三)高校在编教职工的兼职
根据科技部、教育部等多部门发布的《关于促进科技成果转化的若干规定》、科技部和教育部《关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》、教育部《关于积极发展、规范管理高效科技产业的指导意见》，对于高校在编教职工兼职或者专职创办公司并担任企业高管职务，目前法律并没有禁止性的规定。
根据教育部党委组织部于2011年7月28日发布的《中共教育部党组关于进一步加强直属高校党员干部兼职管理的通知》（教党[2011]22 号）第六条之规定，直属高校处级（中层）党员领导干部原则上不得在经济实体和社会团体等单位中兼职，确因工作需要兼职的，须经学校党委审批。
关于杭州中威电子技术有限公司的IPO项目中，浙江工业大学信息工程学院出具的《确认函》认为“朱广信于2000年3月起兼职创办成立杭州中威电子技术有限公司，担任董事、副总经理职务，未违反本校相关的制度和规定。”2011年4月11日，浙江工业大学人事处确认“情况属实”。
从上述《宪法》、《劳动法》等不同领域的情况可以看出，禁止兼职的原因主要包括：利益冲突以及竞业限制等原因。
(四)《慈善法》中的兼职
《中华人民共和国慈善法》将于2016年9月1日起施行，该法第五十四条规定：“慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。”
考虑到在第五十四条中，领取报酬和企业兼职是相并列的，因此，笔者倾向于理解，该条文中也禁止不领取报酬的兼职行为，即该条款的立法意图为：在慈善组织投资的企业中，慈善组织的负责人和工作人员均不得兼职（提供有偿或者无偿劳动）或者领取报酬。
如果慈善组织拟指派董事或者监事进入其所投资企业的董事会或者监事会，该条款似乎对此已经做出了禁止性的规定，进而无法实现慈善组织对所投资企业的有效监督管理。因此该条款存在一定的不合理性。
但是，为了监督和管理其所投资的目标企业，作为投资人的慈善组织指派董事或者监事进入企业，这显然是合理并且必要的措施之一。为了实现对所投资的目标企业进行合理的监督管理，法律不应当禁止慈善组织指派董事或者监事进入企业。
因此，为了避免慈善组织的负责人和工作人员在兼职过程中的利益冲突或者竞业限制，笔者建议，可以通过司法解释进一步明确：“慈善组织可以指派其负责人或者工作人员进入企业任职董事或者监事，但是不得领取报酬。”笔者希望，在后续的司法解释中，可以对此问题做出更加合理的安排。
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李立斌
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