本期嘉宾
张学兵，中伦律师事务所创始合伙人，资深仲裁员，中华全国律协副会长，北京市人大常委会委员；
黄文，上海国际仲裁中心副秘书长，FIDIC领域专家，资深仲裁员；
许海峰，上海建工集团法务部主任兼企业管理部总经理，工程法律专家，资深仲裁员。

主持人
周兰萍女士，中伦律师事务所合伙人，财政部PPP中心专家，上海市浦东新区女律师联谊会会长，《建筑企业法律风险防范与化解》系列书籍主编。
 
主持人
感谢各位嘉宾参加第二期”中国企业走出去“的研讨活动，这次研讨主题是《中国承包商走出去，需要携带怎样的法宝》，灵感来自于江杰慧和周月萍律师的一篇文章——《对建筑企业“结伴走出去”的风险防范建议——兼谈选择仲裁对企业商业秘密保护的重要性》。中国承包商走出去之前应采取哪些防范风险？建筑企业商业秘密的保护重要吗？有请各位嘉宾分别谈一下对这两个问题的看法。
 
许海峰
中国企业在国际化经营过程中相互合作、“结伴走出去”是常见的方式，但也潜藏着各种问题和风险。很多建筑企业在“走出去”过程中可能更加注重外来风险的防范，比如东道国的政治、经济、法律风险和来自于业主的风险，而往往忽视了合作伙伴之间可能发生的矛盾和风险。这篇文章中的案例首先反映出这几家建筑企业管理上的不少问题：一是签约管理混乱；二是授权管理不清，风险很大；三是执行财务制度与资金收支管理相当混乱，尤其是装饰公司将收到的款项返还汇入对方个人账户的行为，最终还牵涉出刑事案件；四是履约过程中的证据意识不强，实质上也是履约意识不强。当然，还有中国企业在国际化经营中的合规风险问题，比如采用的分包方式是否符合所在国的法律，居间服务费的问题等等。
 
上述这些问题和风险如果没有这个案件发生的话，或许也就作为这几家企业的商业秘密而被掩盖了，但这个案件的发生恰恰暴露了这些原本非常私密的问题。对建筑企业来说，商业秘密的保护其实一点也不遥远，反而是无时无刻存在的，如果企业不重视商业秘密的保护，就会像这个案例中的几家企业一样，将自身的各种风险和问题暴露于公众的视野之中。
 
黄文
我们在国际商事仲裁案件中发现，国外企业较之国内企业具有更强的商业秘密保护和企业形象维护的意识，他们拟订的跨国投资、跨国工程等商事合同中，一般都有商业秘密和知识产权保护条款；其次，都拟定有仲裁解决争议的条款。之所以选择仲裁解决纠纷，除了仲裁具有快捷性、专业性和高度尊重当事人意思自治等特点外，很重要的一点是仲裁对案件采用不公开审理、不公开裁决的制度。而诉讼则实行的是以公开审理为原则、不公开审理为例外的制度，而且裁判文书在互联网公布也以公开为原则、不公开为例外。可见，在企业情况保密和企业形象维护的效果方面，仲裁与诉讼有着很大的差异。企业可充分利用仲裁非公开审理的特性，选择仲裁方式解决争议，在尽可能大的范围内保护自己的商业秘密，维护企业在社会上的形象，这也有利于在小范围内平和地解决争议，为今后双方合作留有余地。
 
张学兵
已经走出去和准备走出去的企业，很多都是具有宏才大略的企业，其中不乏行业翘楚和先锋。这样的企业之所以能在市场竞争中胜出，一定拥有着很多商业秘密，包括技术机密和经营秘密，这些秘密是构成这些企业对外竞争的核心竞争力之一，如何充分地保护这些商业秘密，让商业秘密不泄露、不流失出去，非常值得研究。同时，如果一家企业要离开熟悉的本国本土，准备走出去肯定意味着要付出很大的勇气，要做好更充分的准备，包括提高商业秘密的保护意识，采取各种有利于商业秘密的保护措施，包括争议解决条款的设置和争议处理。
 
同时，在走出去的各个环节中，固然每一个点都非常重要，但风险防范和控制，恐怕是重中之重。在企业走出去的过程中，每一个特定国家/地区，都将面临着不同的法律环境。
 
无论是内部合作，还是与业主方的设计及施工合同以及包括与当地法律对接，都需要专业律师的支持，在走出去之前，需要提前架设好法律团队，包括企业内部法务人员和外部专业律师。
 
主持人
请问许总，您觉得建筑企业的商业秘密包括哪些范畴？商业秘密泄露会有什么后果？
 
许海峰
按照我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，技术性商业秘密，通常包括设计图纸、有较高技术含量的施工组织设计等；经营性商业秘密，可以包括发展规划、商业计划、客户信息、合作渠道、财务信息、利润水平、分包采购的渠道与价格、预结算资料、债权债务、资金状况、商务合同、商业模式、法律纠纷等。我们探讨的这起案例中原被告双方的合作方式、合作的具体分工和分成及其开展国际化经营的商业模式对建筑企业而言，也是一种重要的商业信息。
 
既然是商业秘密，就有其价值，泄露商业秘密一定会对企业产生不利影响。比如，泄露的技术性商业秘密一旦被竞争对手掌握，就会削弱企业的技术竞争力。泄露经营性商业秘密也是一样，如果企业的客户信息、企业内部定额及投标报价水平、投标策略等信息被合作方或者竞争对手掌握，必然会影响企业的市场竞争力，有些信息还会对企业的社会声誉产生负面影响。此外，企业在上市、融资、投资和开展其他重要商业合作时，往往需要接受严格的尽职调查，这类案件中涉及的商业秘密会暴露你这个企业在运营和管理上的种种问题，会使投资者、资本市场对你产生怀疑，当然也包括工程项目业主等潜在客户，进而影响公司的业务开拓乃至长远的发展。
 
主持人
请问张律师，根据《律师法》及律师执业纪律，律师接受客户委托时，是否有保护企业商业秘密的义务?
 
张学兵
我国《律师法》第三十八条规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”中华全国律师协会于2009年新修订的《律师执业行为规范》第八条也规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”
 
《律师法》和《律师执业行为规范》之所以规定律师的保密义务，一是基于当事人具有隐私权保护的需要，另外，也是因为委托人对律师的信任是其建立委托关系的重要基石。
 
因此，关于律师对企业客户商业秘密的保护，我个人理解应该有三点：第一点，也就是刚才许总的观点，被作为企业商业秘密进行保护的范畴应该是广义的，包括企业的商业秘密，也包括代理过程中所了解的委托人不愿泄露的其他情况和信息，比如该企业诉讼和仲裁的情况及其进展等；第二点，保密义务的主体不仅包括接受委托的律所、承办律师，还包括相关辅助人员；第三点，承担保密义务的期限，不只是代理阶段，还包括代理结束后一定期限。
 
其实，律师对委托人商业秘密的保密义务，不只是中国有规定，很多国家都有类似规定，如美国律师协会在其颁布的《职业行为示范规范》也规定，律师不能泄漏任何与代理当事人有关的信息，此范围不只限于当事人的秘密信息。
 
主持人
请问黄秘书长，根据上海国际仲裁中心的仲裁规则，仲裁庭对企业商业秘密保护是否有相关规定?
 
黄文
上海国际仲裁中心的《仲裁规则》有相应的规定，其中第三十四条就明确：“（一）仲裁庭审理案件不公开进行，如果双方当事人要求公开审理，由仲裁庭作出是否公开审理的决定。（二）不公开审理的案件，双方当事人及其仲裁代理人、证人、翻译人员、仲裁员、专家、鉴定人、秘书处的有关人员，均不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。”
 
因此，只要双方当事人没有要求公开审理，我们上海国际仲裁中心一律不公开审理案件，仲裁庭以及本中心的工作人员也都负有严格保守当事人信息以及案情的义务；而且，按前述规定，与案件处理相关的其他人员也不得披露仲裁案件实体和程序的有关情况。
 
主持人
我想请问各位嘉宾，企业走出去与对外合作时，怎样才能保护商业秘密？另外，有的企业很苦恼，走出去时已经聘请了东道国当地的律师事务所，但项目依然做不好，问题在哪？请各位嘉宾予以支招。
 
许海峰
任何一家企业，即便是上市公司，也不希望自身的商业秘密公诸于众，这是由企业的竞争性属性所决定的。与著作权、专利权、商标权等处于公开状态的知识产权不同，商业秘密处于保密状态，不为公众所知晓，一旦公开很可能就失去其价值。国外的业主和承包商大多比较重视商业秘密的保护，在开展商业合作时往往会要求对方签订保密协议，工程承包合同中一般也有严格的保密条款，在这方面中国承包商的自我保护意识普遍不强。建筑企业在“走出去”与开展对外合作时保护好自己的商业秘密非常重要，我觉得大致可以从几个方面入手：
 
首先要建立一套健全的商业秘密管理制度，将商业秘密保护作为企业内控管理和风险管理的重要组成部分，贯穿于企业管理的方方面面，包括承接业务、订立合同、履约管理等各环节，特别在从事商业活动需要披露涉密信息时，必须与商业合作伙伴签订保密协议。
 
其次要合理确定商业秘密范围，在遵循法律规定的基础上结合本企业的具体情况，明确符合本企业实际、便于操作的商业秘密范围的同时，还应根据商业秘密的价值和特性，划定不同秘级和保密期限，以便采取有针对性的保护措施。
第三是加强内部保密教育，提高管理层和员工保护商业秘密的意识和能力。
 
第四是落实保密责任，可以与接触商业秘密的员工签订保密协议或者在劳动合同中明确保密条款和违约责任。
 
第五是实施知识产权保护措施，可以将一些符合条件的商业秘密申请为知识产权，例如将技术秘密申请为专利权，以获得法律的保护。
 
当然，企业走出去过程中发生各种法律纠纷有时也在所难免，在当前司法信息进一步公开的大背景下，一旦发生诉讼案件，就会不可避免地面临企业商业秘密被公诸于众的局面，这或将对企业产生不利影响，也是需要引起高度重视的。对此，采用仲裁——这种不公开审理的方式解决纠纷或许是一种不错的选择。
 
黄文
事实上，项目做不好有很多因素，有市场风险、交易方诚信风险、东道国社会状况风险等，还有法律风险也不能忽视。从法律风险角度看，有两个问题需要高度重视：首先是争议解决条款，有人称之为“午夜条款”，这是合作双方谈判到午夜时还需要强打精神协商达成的条款，同时这也是一个非常重要的条款。有些企业在境外承包时，选择到国外法院诉讼解决争议，众所周知，国外法院案件审理周期都特别长，开庭的排期也很长，而工程因之而长期拖延必将造成人力、财力及时间的很大浪费。很多企业因拖不起而不得不牺牲应得利益与对方和解，这也是菲迪克（FIDIC）格式合同推荐争端裁决委员会（Dispute Adjudication Board）断案以及仲裁（arbitration）解决争议的一个很重要的原因。而且，如果没有国家间商事司法互助条约，外国法院作出的判决在中国得不到承认和执行，反之也是如此。从这一角度考虑，就特别建议中国企业在走出去时，应优先选择仲裁作为争议解决方式，比如可选择上海国际仲裁中心等专业化、国际化程度高的仲裁机构解决争议。其次是法律适用问题，在合同谈判中，特别是在中方谈判地位较强的项目中，应尽可能地约定争议解决适用中国法。很多走出去的中国企业对外国法律心里没底，没法像国内法那样能熟练运用，如适用外国法就不利于企业利用法律来保护自身的权益。
 
下面的案例可以说明一些问题，我们上海国际仲裁中心曾裁决了一起海外工程的案件，一方是中国企业在境外设立的子公司，另一方是中国境内公司，工程地点在中东，但双方选择适用的却是工程地国家的法律。结果发生争议后，案件提交到我们仲裁中心进行仲裁，因为涉及到外国法适用，双方当事人都各自聘请该中东国家的律师就某一法律条款进行解读、解释并出具法律意见，这一方面拉长了争议处理的时间，另一方面也因为该中东所在国律师收费标准比较高，大大提高了争议解决的成本。
 
张学兵
我来谈谈后一个问题，企业在聘请东道国专业律所后，依然做不好项目，主要原因是双方缺少高效沟通，对投资目标理解不一致。
 
建议建筑企业可以学习外资企业投资中国时的做法，与自己信任和熟悉的本土律所进行战略合作，共同走出去，本土律所不仅了解本土法律，更熟悉本国企业及行业的发展阶段及特点，当然，为了能熟练对接外国律所，本土律所一定要具有很高的国际化程度，要有精通英语、法语、俄语、西班牙等不同语种的法律人才，同时要在境外有分支机构，并在世界律师舞台上有一定的声望，找好这样的中国所进行战略合作后，就可以由中国律所牵头法律服务，并协助中国承包商在东道国再找一家当地律所，这样，中外律所联合起来，才能最终帮助企业顺利地从接洽项目、签证、索赔，直到工程收款，顺利履行完毕。
 
如果中国承包商选择自己直接面对外国律所，亦或是外国的业主、建筑师、工程师、分包商等，不同的语言、不同的法律、不同的工程惯例和交易习惯，以及复杂的文本，但这些文本由谁来把关和审核，由谁来保证建筑企业的商业利益，都将是极大的挑战与风险。
 
主持人（周兰萍）小结
今天各位专家的发言，让我想到了一句话，特别适合送给中国承包商——中国承包商走出去，请携带好安全“三宝”：与本土律所共同走出去、适用更为熟悉的中国法律、选择境内的国际商事仲裁机构仲裁。
 
1与本土律所共同走出去
“一带一路”是国家战略，会产生很多投资机会，但需要提醒的是这次走出去不是援建亚非拉，建筑企业必须把企业经济利益放在最重要的位置，必须高度重视防范风险，特别是法律风险。因为“一带一路”涉及的一些发展中国家，政治不够稳定，法律服务不发达，到这类国家无论是去投资还是做工程，其风险远远大于发达国家。中国承包商如何走出去？首先应聘请一家懂得中国企业需求、拥有海外资源和实务经验丰富的中国律所，结成战略联盟并肩走出去。
 
2适用中国法律
鉴于国内和工程所在国的法律差异，只要有可能，建议尽量适用中国准据法。尤其是当中国企业作为总承包商与分包单位签订分包合同时，具有一定主导权，可以在分包合同或材料买卖等合同中选择中国准据法；而在和业主签订总包合同时，如果不能选择中国准据法，可以退而求其次，选择法律体系相对比较完善的英国法之类。
 
3选择境内国际商事仲裁机构
任何合作，既有可能顺利，也有可能不顺利，万一在异国他乡做项目，遇到争议如何快速、公正处理？这个问题同样需要提前设计和提前预防，选择境内的国际商事仲裁机构仲裁，应该更符合国际惯例，特别是对双方或其母公司都是中国企业的情形下，选择国内的仲裁机构仲裁，该仲裁机构擅长处理国际商事仲裁并在仲裁界有一定的知名度更为可行，如果项目地点不在总包或分包、采购方或供应方一方所在地的，从双方的心理角度考虑，会更容易就此达成一致。