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商业银行股东资格审查新规则 | 问题与建议
商业银行股东资格审查新规则 | 问题与建议
摘要
中国银监会于2017年11月16日发布《商业银行股权管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称“《暂行办法》”）并于2017年12月15日结束立法征求意见，涉及商业银行股东资格审查的监管规则将发生重大调整。笔者结合实践操作中的一些经验体会，以立法反馈意见的形式向银监部门提出了新规则需要明确的问题与建议。
对于持股5%以上的股东进行资格核准是《商业银行法》第二十四条第（五）项赋予银监部门的行政许可职权，也是银监部门对商业银行实行股东资格审查制度法律依据。《暂行办法》规定，投资人及其关联方、一致行动人单独或合并拟首次持有或累计增持商业银行股份总额5%以上的，应事先报银监部门核准；不足5%但成为商业银行前十大股东的，应向银监部门备案；1%以上、5%以下的，应向银监部门报告。《暂行办法》出台后，如何理解和适用股东资格审查的新规则，将会是商业银行及其现有或潜在投资人非常关心的话题。
一、需要明确的基本性问题
现行的《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》、《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》（以下统称为“《许可办法》”）等相关法规对于股东资格审查采用单一口径计算原则，而《暂行办法》采用了合并口径计算原则，并且在原有的核准、报告程序之外又增设了备案程序。鉴于新旧监管规则存在重大差异，笔者建议银监部门需要明确的基本性问题包括：
1. 新旧监管规则的衔接
对于按照单一计算口径未达到《许可办法》规定需要报告或核准的商业银行现有股东，《暂行办法》出台后如果按照合并口径需要报告、备案或核准的，应明确该等股东是否需要补办相关手续。考虑到“法不溯及既往”原则，建议明确商业银行现有股东在《暂行办法》出台后仅需要按照“报告”程序配合申报持股信息。按照“新老划断”的处理方式，对于合并持股比例达到备案或核准标准的现有股东，不需要补办手续，在该等股东在进一步增持股份的情况下才需要办理备案或核准手续。
2. 原股东资格核准的有效性
对于持股比例5%以上的单一股东在《暂行办法》出台前已经取得过银监部门的股东资格核准，在《暂行办法》出台后，若存在应与该股东合并计算的其他股东，应明确该等股东是否需要重新办理股东资格核准。考虑到新规则下，股东资格审查将会全面考察股东的控股股东、实际控制人、关联方等相关主体的资质情况，而原来的股东资格审查流程并不覆盖该等内容，因此有必要对前述股东重新办理股东资格核准，但是建议亦按照“法不溯及既往”原则及“新老划断”的处理方式，明确只有在该等股东进一步增持股份的情况下才需要重新办理核准手续。
3. 新增股东资格备案程序的必要性
《暂行办法》规定，持股不足5%但成为商业银行前十大股东的，应履行股东资格备案程序。对于股份较为集中的商业银行，前十大股东当中存在持股比例不足1%的情况，要求该等银行持股不足1%的股东履行比其他银行持股1%以上股东更严格的资格审查手续，有失公平。另外，上市银行的前十大股东可能经常出现变化，持股比例5%以下、无长期持股目的的前十大股东难以配合履行备案程序。因此，新设的备案程序将会增加商业银行股东资格审查的复杂程度以及银监部门的监管工作难度。建议《暂行办法》不要设立备案程序，如果确需要设立备案程序，应调整标准，比如持股3%以上但不足5%的股东才需要办理备案程序（参考可行使提案权股东的持股比例）。
4. 协议转让与证券市场交易的区别
《暂行办法》规定，拟首次持有或累计增持银行股份达5%以上的投资人，应事先取得批准。建议该规定仅适用于价格、受让方已经锁定的协议转让行为。对于通过证券市场向不特定对象竞价购买银行股份达5%以上的投资人，可事后才向银监部门申请批准。对于事后报批的情形，在银监部门未予核准股东资格之前，超出5%的部分不能行使提案权、表决权，若银监部门事后未予核准的，该等股东应限期减持股份至5%以下。将协议转让与证券市场交易区别开来的原因在于：（1）证券交易监管规则实行事后权益披露制度，银监部门规则需考虑与证监部门规则的相互衔接，避免上市银行信息披露的混乱；（2）保证股东资格核准行为的严肃性。如果事先披露股东在证券市场的增持意图，可能导致股票价格上涨，已核准股东资格的投资人有可能因此放弃增持或增持不足5%，最终并未成为银行的主要股东。
二、需要明确的操作性问题
目前银监部门关于股东资格审查操作细则主要包括《中资商业银行行政许可事项申请材料目录及格式要求》、《农村中小金融机构行政许可事项申请材料目录及格式要求》（以下统称“《目录格式要求》”）等相关规范性文件，《暂行办法》出台后，笔者建议银监部门配套修订《目录格式要求》或者就股东资格审查出台专门细则，需要明确的操作性问题包括：
1. 应提交审查材料的主体
在对股东进行穿透核查的新规则下，建议需要提交审查资料的主体包括：（1）直接持有银行股份的主体（以下称作“直接持股主体”）；（2）直接持股主体为机构的，对直接持股主体保持连续控制关系的相关主体（以下称作“间接持股主体”），直至追溯到实际控制人；（3）股份的最终受益人（如有）；（4）银监部门根据审慎监管原则要求核查的其他主体（比如直接或间接持股主体的重要关联方）。
2. 应提交审查的资料
对于直接持股主体，可以继续按照目前股东资格审查的要求提供资料。对于间接持股主体、最终受益人或其他主体，建议设定最低标准的审查材料提交要求（法人足以证明其依法设立并有效存续、自然人足以证明其具有合法身份及完全民事行为能力），鼓励其比照直接持股主体的标准提交审查资料（需要以股东身份出具的相关承诺函除外）。
3. 股东资格核准的对象
银监部门核准股东资格是行政许可行为，应有明确的对象。鉴于《商业银行法》规定的审批对象是银行的股东，因此，新规则下虽然要求间接持股主体、最终受益人或其他主体也提交资料对其进行审查，但银监部门并不向其核准股东资格。在穿透核查的新规则下，建议股东资格核准的对象仍仅限于直接持股主体，若有多个直接持股主体的，银监部门可共同核准其股东资格。
4. 股东审查的标准
对于直接持股主体，除另有规定外，其应满足《许可办法》规定的股东条件，方能核准其股东资格。对于间接持股主体、最终受益人或其他主体，因其并不是银行的股东，建议其相关财务指标、经营状态等情况是否达到《许可办法》规定的股东条件只是作为审查的参考因素，并不强制要求。
对于直接持股主体的审查标准应设置除外规定主要是考虑到在境外上市银行的特殊情况。目前已经有很多由境内非金融机构控股或控制的境外非金融机构（以下称作“中资境外机构”）在境外证券交易市场购买取得银行的股份，而《许可办法》允许持股的境外主体限于境外金融机构，中资境外机构必然无法满足。因此建议对于中资境外机构的股东资格审查参照境内非金融机构的标准。
三、结束语
《暂行办法》出台的背景是银监部门近年来关注到投资人规避股东资格审查、违规入股商业银行的乱象。在此之前，对于个别典型案例，银监部门已经要求投资人按照合并口径、穿透核查原则提交股东审查材料。此次《暂行办法》明确了前述审查原则，但是一些细节性问题尚有待完善，方能确保《暂行办法》出台后能够顺利实施。
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