鉴定意见虽然只是我国民事诉讼法规定的证据种类之一，但实践中法院往往高度依赖其结论认定案件事实。作为意见证据，鉴定意见的证明力也以可采性（或称“证据能力”）为基础和前提，但由于现行法律、地方法规和部门规章对鉴定机构管理的规定存在规范冲突，民事诉讼中屡屡出现对鉴定机构资格提出异议并进而质疑证据可采性的情况。本文拟通过梳理相关法律法规及规范冲突，并结合证据法对不同情形下鉴定意见的可采性进行分类讨论。

一、司法鉴定机构[1]资格管理的相关规定

       1.  法律层面

2005年10月1日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（简称“决定”）实现了我国司法鉴定惯例体制的统一。《决定》第二条，明确对以下四类司法鉴定业务的司法鉴定机构和个人实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。以上四类鉴定事项，可称之为法定鉴定事项。

对于第四类“由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”，截至目前仅有环境损害司法鉴定一项，具体见2015年，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合下发的《最高人民法院最高人民检察院 司法部关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》(司发通〔2015〕117号)。

2. 部门规章层面

司法部于2005年9月30日发布施行了与《决定》相配套的《司法鉴定机构登记管理办法》（简称“办法”）。该《办法》中所称的鉴定机构是指从事《决定》第二条规定的司法鉴定业务的的法人或其他组织，即从事法定鉴定事项的鉴定机构。根据《办法》第二十一条、二十二条的规定，此类司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法从事司法鉴定活动。

3.  地方法规层面

2005年《决定》施行后，地方也相继出台了司法鉴定机构管理条例。但条例对纳入登记管理的司法鉴定事项的范围规定并不相同，相应的要求进行登记管理取得许可证的鉴定机构的范围也就不同，主要可分为如下几种立法方式：

（1）条例适用范围仅限于《决定》第二条的司法鉴定事项，从事此类鉴定事项的鉴定机构需申请登记并取得《司法鉴定许可证》方可从事司法鉴定业务。

采取此种立法方式的有安徽省、江苏省、云南省。

（2）条例适用的范围是诉讼中涉及的所有需要就专门性问题提供鉴定意见的事项，从事诉讼司法鉴定的机构都需要申请登记并取得《司法鉴定许可证》。

采取此种立法方式的有河北省、福建省、贵州省、山东省、陕西省、浙江省、重庆市、广西壮族自治区。

（3）条例将鉴定事项区分为两类，分别对从事相应鉴定事项的鉴定机构采取登记制和备案制。

黑龙江省的司法鉴定条例将鉴定机构分为两类管理，一类是从事“三大类”等法定司法鉴定业务的鉴定机构，采取登记制并颁发《司法鉴定许可证》；一类是从事会计、道路交通事故、资产评估、产品质量、建设工程等诉讼活动中司法鉴定业务的鉴定机构，采取备案制并颁发备案文件。虽然分类管理，但条例对申请登记和备案的资格条件并未再做区分。

4.  各级法院相关规定

《决定》施行后，各级法院也通过文件规定的方式对从事司法鉴定的鉴定机构采取名册管理制度，如《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发[2007]5号）（简称“对外委托鉴定管理规定”）第四条的名册管理规定。属于名册中鉴定事项的，必须在入册的鉴定机构中选择。

对于鉴定机构入册，对外委托鉴定管理规定第四十二条规定：法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构名册从司法行政管理部门编制的名册中选录编制。其他类别的专业机构、专家名册由相关行业协会或主管部门推荐，按照公开、公平、择优的原则选录编制。目前，除部分基层人民法院外，其他各级人民法院都设置了本院的司法鉴定机构和鉴定人名册。法院的入册条件中，对其他类别鉴定的鉴定机构要求具备的资质都是指行业资质而不要求取得司法行政部门颁发的《司法鉴定许可证》。

前述规定可整理为如下表格：

二、司法鉴定机构资格管理的规范冲突及问题

冲突一：从立法与司法的角度来看，立法规定的相关司法鉴定机构的资质要求是向省级司法行政机关登记并取得《司法鉴定许可证》，而司法层面却采取了以行业资质为审查标准并建立名册的方式进行管理

具体而言，对于法定鉴定事项，除《办法》规定的向省级司法行政机关登记并取得《司法鉴定许可证》的要求之外，从事诉讼中的司法鉴定业务，人民法院还拥有“再审核权”。对于非法定鉴定事项而言，则至少需要进入法院的名册中才能实际从事诉讼中的司法鉴定业务。

问题：那么各级法院的名册管理和入册制度应如何理解呢？我们需要回到意见证据的可采性问题进行分析。

分析：

在英美法系，鉴定意见以专家证言的形式呈现，而大陆法系基于司法权延伸主义，司法鉴定被视为是帮助法官发现真实、实现正义的司法活动，鉴定是司法权的一种延伸。从我国对司法鉴定委托及鉴定机构选择的规定来看，事实上借鉴了大陆法系的规定。但在证据法上，鉴定意见和专家证言的本质都是指具有专门知识的人在专业领域就专门问题提供的专业性意见，都属于意见证据的范畴。

• 意见证据可采性的基本规则：专业领域、专家资格和可靠性标准

意见证据具有可采性的首要条件，是只能由专家就专门性问题提供意见，非专门性问题则属于法官对事实的认定和判断（法律属于法官认定的领域，故法律意见不属于意见证据）。其次，提供意见的专家要具有相应的资格。最后，专家提出意见所依赖的自然规律或科学技术原理要满足可靠性标准，即专家所依赖的理论、原理和方法应当符合相关专业的规范要求。

• 2005年《决定》从立法层面体现了意见证据的基本规则

《决定》虽然是以建立统一的司法鉴定管理体制为宗旨，但《决定》在规定鉴定机构许可登记制的同时对特定的鉴定事项作出了规定。这实质上是法律对意见证据规则之一的“专门性问题”的范围作出了界定，这些特定事项即属于法律明确在诉讼中需要或应当提供意见证据的法定范围，同时也是专业知识相当成熟的范围。对从事这些鉴定事项和鉴定机构和鉴定人作出的许可登记，就是法律对专家资格的认可。

• 法律未规定的鉴定事项，交由法院决定符合意见证据的本质特征。

《决定》第二条列举了“三大类”法定鉴定事项，又用第（四）项规定了以“商”的方式确定的其他需鉴定事项，这为随着司法实务和科学技术发展纳入新的鉴定事项保留了空间。除前述法定鉴定事项外，在诉讼中何种事项属于需要提供鉴定意见的事项，从鉴定意见为一种证据类型的角度，理应由法院基于个案的具体情境判断。某个领域是否属于专业领域，以及某个专业领域的科学、技术发达程度是否已经达到了一般接受或可靠性程度，这应属于法官自由裁量权的范畴。

在我国现行司法体制下，通过法院文件对鉴定机构采取名册管理，对法官自由裁量权加以规范和限制，符合司法现状。从各级法院的文件规定来看，入册的鉴定机构的专业领域通常包括建设工程鉴定、产品质量鉴定、会计鉴定等专业知识和技术已较为成熟和规范的领域，而这些专业领域又确属法官的专业知识和日常生活经验无法判断或得出结论，所以，法院的名册管理和入册制度，实际上解决了意见证据专业性问题的范围及专家资格的问题。

延伸问题：法院名册中未纳入的特殊鉴定事项的鉴定机构资格判断问题

民事诉讼中需要提供专业意见的事项是纷纭复杂的，理论上来说，确属需要专家意见的专业领域的问题都是诉讼中的鉴定事项，而有的事项仅个案存在而不具有普遍性，有的事项是随着新类型案件的审理才出现鉴定的需求，所以，法院的鉴定机构和鉴定人名册不可能包罗万象，必然存在个案有需求而名册中无相应类型的情况。地方法规虽然将诉讼中司法鉴定行为均纳入许可管理的范畴，但对鉴定事项依然是从行业管理的角度所做的分类，也无法涵盖个案的特殊事项的鉴定需要。

所以，如果法院名册中虽未纳入，但存在依据地方法规取得许可的从事该鉴定事项的机构的，在个案中可以从许可公告中选取鉴定机构。但是，必然还存在法院未纳入且无纳入行政许可的的特殊鉴定事项，此时如何判断鉴定机构资格问题就显得更为重要。比如，笔者曾代理的案件中涉及“化工产品生产线及设备产能是否达标”的争议，该问题应属专业领域的专门性问题，审理中需要提供鉴定意见作为事实认定的依据，但该事项无法在法院入册或司法行政部门许可公告中找到相应的鉴定机构。再例如，反垄断案件中经常出现的市场调查或者经济分析报告，虽然并未被包含在法院名册中，但根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十三条的规定，也应参照鉴定结论的规定进行审查判断。对于此类情形，就只能从证据法的角度，按照意见证据可采性的规则由法官行使自由裁量权加以判断。

对此种事项的鉴定机构选择，可以参考2005年《决定》、司法部部门规章和地方法规对鉴定机构、鉴定人许可管理的规定，从行业资质、专业人员的资格、年龄等要素综合判断。并且，应当尽量尊重诉讼双方的意见，采取诉讼双方共同选择或分别提供选择范围后摇号等方式，设计公正、公平的选定程序，避免在提供鉴定意见后双方就鉴定机构和鉴定人资格问题产生争议和矛盾。

冲突二：从国家与地方的角度看，通过上表C4/D4和C2/D2的对比，部分地方法规设定许可登记的鉴定机构范围超出了2005年《决定》的规定，诉讼中所有鉴定事项的鉴定机构实际都被纳入了资格管理的范围。

结合之前整理的法律法规，尽管已颁布司法鉴定条例的省、自治区、直辖市在条例中都引用2005年《决定》作为立法依据，但大部分司法鉴定条例都将诉讼中提供鉴定意见的鉴定机构全部纳入登记管理范围，要求取得《司法鉴定许可证》方可从事司法鉴定业务。但结合《决定》第二条和第三条的理解，采取登记管理制度的应当只是第二条规定的鉴定机构。

评价：我们认为，地方法规将建设工程等非法定鉴定事项纳入许可登记的范围，存在扩大化解释2005年《决定》的问题。

2005年《决定》将司法鉴定机构和鉴定人管理统一由司法行政部门负责。但《决定》仅规定第二条的鉴定事项采取许可登记制。而建设工程等其他鉴定事项并不在第二条的范围内，无法得出诉讼中从事此类事项的鉴定机构和鉴定人也需要取得司法行政部门许可登记的结论。2005年《决定》实施后司法部出台的《司法鉴定登记机构管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》等一系列规章制度，也并未将许可登记范围扩大至全部诉讼中的鉴定机构和鉴定人。

目前大多数省、自治区直辖市出台的司法鉴定条例，都援引2005年《决定》作为地方法规的立法依据，但却将纳入许可登记的范围扩大到全部诉讼中的鉴定事项，这实际上是将司法鉴定作为一个行业采取了行业管理的思路和做法，或许有规范行业的良好初衷，但毕竟与2005年《决定》的规定不符，是对《决定》的内容扩大理解的结果。

问题：那么对于C列中的非法定鉴定事项（如建设工程司法鉴定等），如果确实出现了鉴定机构在法院入册并从事司法鉴定业务，但并未取得《司法鉴定许可证》的局面，在诉讼中又应如何处理？

分析：

笔者所代理的诉讼案件，以及检索的有关法院判例，在司法实践中，法院对该问题通常采用如下两种处理方式：

1. 对规范冲突采取回避的态度

裁判文书中简单表述“该鉴定机构具有从事鉴定事项的相关资格，鉴定机构选择程序合法……”，而对于鉴定机构未取得《司法鉴定许可证》是否具有鉴定资格问题则不加评价。

2. 未取得《司法鉴定许可证》不影响司法鉴定资格。

如最高人民法院（2014）民申字第192号“四川恒熙建设有限公司与四川蓉信科贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书”认为，“关于亚通会计公司所做造价鉴定结论能否予以采信的问题。恒熙公司认为亚通会计公司不具备受理工程造价审核和鉴定的资格，不属司法鉴定机构，且所做鉴定是在缺少真实工程资料的情况下伪造形成。经查，亚通会计公司属四川高院公布的工程造价类鉴定单位之一，具有工程造价审核和鉴定资格，且根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，工程造价类咨询鉴定机构并未明确规定为需登记管理的机构。据此，恒熙公司以亚通会计公司未在四川省司法厅司法鉴定管理局登记而否认其司法鉴定资格无事实和法律依据。”

笔者认为，结合《决定》和《办法》的相关规定，对于非法定鉴定事项司法实践中的处理方式是正确的。尽管从行政管理的角度，其因违反了地方法规的规定可能会受到相应的处罚，但从民事诉讼的角度，其因在法院入册而符合意见证据可采性规则中专家资格的判断标准，其所提供的鉴定意见证据具有可采性。

总结：

经过前述分析，我们可得出如下结论。从证据可采性的角度出发，如果要确保所选择的司法鉴定机构作出的意见具有可采性，需要分别满足以下条件：

1）对于《决定》第二条规定的法定鉴定事项，司法鉴定机构不仅需要向省级司法行政机关登记并取得《司法鉴定许可证》，还必须在法院名册之中；

2）对于非法定鉴定事项、但属于法院名册中规定的鉴定事项，仅需要具备相应的行业资质并被选入法院名册中即可，即使法院所在地的地方法规要求司法鉴定机构就非法定鉴定事项取得《司法鉴定许可证》，并且该机构实际未取得《司法鉴定许可证》，其出具的鉴定意见可采性也不会因此受到影响；

3）对于法院名册规定之外的非法定鉴定事项，相关鉴定机构的资质、该机构出具意见的可采性应由法官参照相关规定行使自由裁量权。

参考文献：

1. 苏青著：《鉴定意见证据规则研究》，法律出版社2016年版。

2. 易延友著：《证据法学：原则、规则、案例》，法律出版社2017年版。

3. 张建伟著：《证据法要义》（第二版），北京大学出版社2014年版，

3. 江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》（第七版）。中国人民大学出版社2015版。