根据《行政复议法》第28条[1]、《行政复议法实施条例》第43条[2]等规定，审查具体行政行为是否合法，应主要从是否是有权机关作出的具体行政行为、认定事实是否清楚、证据是否确凿、适用法律是否正确、程序是否合法、内容是否适当几个角度来进行审查。 

1. 应当依据法律而不是合同来认定闲置土地

在我们曾代理的一起案件中，我们代理开发商对某市政府做出的批准《收回国有土地使用权决定书》的行为提起行政复议。行政复议过程中，市政府在行政复议答复书中提出“开发商未按协议约定开发利用土地，已构成根本违约”。

我们认为，政府部门做出收回土地的决定在性质上属于行政处罚，按照《行政处罚法》第9、10条[3]等规定，行政处罚的依据应当是法律规定，而非合同。《土地出让合同》中虽然有关于土地开发时间以及延期开发的后果的约定，但这只是作为政府部门认定事实的依据之一，政府部门做出收回土地决定应当依据的不是合同，而是明确的法律规定。因此，市政府在该行政复议答复中的表述，是存在一定问题的。 

2. 应当依据现行有效的法律作出行政行为

在法律适用层面，还应注意政府部门做出收回土地决定所援引的法律依据是否合法有效。我们曾代理的一起案件中，政府部门援引的法律依据是当地出台的《闲置建设用地处置规定》。该规定中有一条款为“该规定自发布之日起施行，处置积压房地产工作结束后自行失效”。而根据我们查找到的资料，由于处置积压房地产工作已经结束，因此该规定实际上应已失效。从法律适用角度来说，该行政处罚决定的法律适用存在错误，这也是我们在该案件中的抗辩理由之一。

1. 收地决定做出主体：县级以上人民政府而非国土部门

按照《闲置土地处置办法》第4、14条[4]等规定，对闲置国有建设用地的收回，决定权主体是县级以上人民政府，市、县国土资源主管部门只是组织实施主体。从程序上看，市、县国土资源主管部门作出《收回国有建设用地使用权决定书》前，首先要向地方人民政府请示收回，政府经审查后作出是否同意收回的批复，这一程序环节也体现了闲置土地收回的政府决定权。

至于国土资源主管部门依据政府批复向有关单位下达收回建设用地使用权决定书，只是对政府批准的收回闲置土地这一事项的具体组织实施。在司法实践中，〔2014〕琼环行终字第9号、〔2016〕琼96行终2号、〔2016〕琼行终364号等判决书的看法，也与前述观点保持一致。 

2. 收地决定应经过集体讨论通过

根据《行政处罚法》第38条等规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。无偿收回国有土地使用权，属于对重大违法行为给予较重的行政处罚，故应当由行政机关的负责人集体讨论决定。如果作出《决定书》前并未经集体讨论通过，那么将构成程序违法，进而该行政行为将被撤销。司法实践中，这一观点也被〔2015〕琼环行终字第4号判决等判决书所证实。

3. 拟定处置方案前应先与土地使用权人协商

根据《闲置土地处置办法》第13条[5]的规定，国土资源主管部门在拟定闲置土地处置方案之前应当先与土地使用权人进行协商，协商一致后再拟定处置方案。我们曾代理一起有关土地闲置的案件，该案中国土资源主管部门并未告知土地使用权人（开发商）该地块处置方案，也未在实施处置前告知开发商有权依据相关规定办理手续，而是采取简单粗暴方式直接收回土地，我们认为，这种做法在程序上存在一定瑕疵。 

4. 行政机关应充分听取意见

根据《行政处罚法》第32条[6]的规定，行政机关在做出处罚前应充分听取当事人的意见。收回土地属于行政处罚，因此行政机关应当充分听取土地使用权人的意见后再做出决定。在我们曾代理的一起案件中，土地使用权人（开发商）曾多次向行政机关进行书面申辩并提供了充分的证据，但行政机关并未进行调查、也没有进行复核，而是直接做出了收回土地的决定。我们认为，在该案件中行政机关的行为在程序上也是存在瑕疵的。 

按照闲置土地的认定及处置程序，行政机关如果将土地认定为闲置土地，那么会先后出具《闲置土地认定书》以及《收回国有建设用地使用权决定书》。需要说明的是，不仅《收回国有建设用地使用权决定书》可以成为被诉对象，《闲置土地认定书》也可以成为行政复议、行政诉讼的对象。这是因为，《闲置土地认定书》的作出本身也是一项具体行政行为，既是行政机关的履责行为，也是会影响相对人利益的一项行政行为。

从司法实践的角度，河南省平顶山市中院作出的〔2013〕平行终字第44号判决及广东省茂名市中院作出的〔2014〕茂中法行终字第16号判决中，原告起诉的对象都是《闲置土地认定书》，而法院也认可了《闲置土地认定书》本身是可诉的具体行政行为。

根据《行政诉讼法》第44条[7]的规定，如果对行政行为有异议，行政相对人既可以先提起行政复议、如不服复议结果再提起行政诉讼，也可以直接提起行政诉讼。至于是选择复议的方式还是直接选择诉讼的方式，应根据案件实际情况选择适当的策略。

通常情况下，我们建议客户（土地使用权人）首先采用行政复议的方式。理由是：①土地闲置案件的行政复议机关是政府，而收回土地问题也正是各地政府所掌握的裁量范围，政府对于本问题更加了解，行政复议对于维护客户权益是切实有效的；②行政复议是重要的“火力侦查方式”，有利于判断当前形势及土地使用权人后续应采取的措施、沟通力度，不应轻易放弃这种维权途径。

但在某些情况下，我们也会建议客户直接提起行政诉讼。举例而言，在我们代理的一起案件中，国土局出具了《解除国有土地使用权出让合同通知书》，国土局已经明确表示，如果开发商不按期交还土地，国土局将直接公告注销土地使用权证。而且，在该案中，国土局的处置行为是响应国土资源部的统一要求并已获得市政府对其做法的认可，这表明国土局、政府对于收回土地已经有了一个统一意见，在这种情况下，通过行政机关复议等途径解决的可能性并不大。直接通过诉讼途径解决，反而会更有利于维护客户的权益，所以我们在该案中建议客户直接提起行政诉讼。实践证明，直接提起诉讼，确实在一定程度上打乱了政府既定计划，也为客户争取了时间，并最终避免了土地被收回的巨大风险。 

在一些土地闲置案件中，因行政机关在认定闲置土地时既有民事行为（如发出《解除土地使用权出让合同通知书》、解除合同等）又有行政行为（如作出《闲置土地认定书》、《收回土地使用权决定书》等），土地使用权人可以通过单独提起民事诉讼或行政诉讼的方式，也可以通过同时提起民事、行政两个诉讼的方式维护自身权益。

以我们曾代理的一起案例为例，开发商于2011年与国土局签订《土地出让合同》，约定开发动工时间为2012年。后该项目的规划条件于2014年发生变动、2015年1月该项目取得新的项目核准批复。2015年12月3日，市国土局下发《闲置土地认定书》，2015年12月21日市国土局作出《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》并载明，如果开发商不按期交还土地，市国土局将直接公告注销土地证。

具体到该案中，国土部门既下发了《闲置土地认定书》，又发出了《解除合同通知书》，开发商该如何救济呢？考虑到当时的情况非常紧急，我们给客户的建议是，既针对《闲置土地认定书》提起行政诉讼，又针对《解除合同通知书》提起民事诉讼。这是因为，一旦提起行政诉讼，国土局通常会暂缓注销土地证的动作，为客户争取更多的时间。而提起民事诉讼，考虑到案涉土地价值巨大、提起民事诉讼后管辖法院将被提升至当地高院，提起民事诉讼将有助于减弱当地行政机关的对案件影响力，更有助于客户维护自身权益。实践证明，既提起民事诉讼，又提起行政诉讼，确实起到了不错的效果。

最后，关于土地出让合同的性质是民事合同还是行政合同，在实践中可能存在一定分歧。但是，根据《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》[8]、《全国人大常委会法制工作委员会关于国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是行政争议的函》[9]、《最高人民法院民事案由规定》[10]，土地出让合同更倾向于被认定为是民事合同[11]。

对于闲置土地案件，我们认为，开发商除了举证证明不存在闲置土地情况外，还有一点需要注意，那就是从立法原意来考虑问题。应当说，之所以会设置闲置土地收回的行政处罚，其用意在于督促开发商能够在限期内及早完成开发建设，以免出现囤地、烂尾等不良现象。

因此，在行政复议、行政诉讼过程中，我们建议，开发商能够同时举证证明，其具有充足的资金实力和能力，同时也做好了各项准备工作，能够尽快完成开发建设，以此给复议机关、法院撤销原收回土地决定增强信心。

此外，开发商在项目地块前期的各项投入也要作为证据提交，以说明一旦收回土地由此带来的后续处理事宜也是会非常复杂、也是很难处理的，以争取从这个侧面来进一步说服复议机关、法院改变此前的收回土地决定。

最后，在行政复议、行政诉讼、民事诉讼过程中，开发商不要把眼光仅局限于复议或诉讼程序。在复议、诉讼途径救济过程中，对于未取得施工许可证的项目，开发商应抓紧办理开工手续，已经开工手续的项目也应尽快加大投入、继续开发建设，以便在闲置土地的认定上取得对开发商有利的结果。

以上是我们结合实务操作经验，对土地闲置案件的一点思考。我们后续将继续结合实务操作，总结办理本类案件的有益经验，期待继续与大家进行分享、交流。

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