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专利恶意诉讼的“恶意”如何认定？
专利恶意诉讼的“恶意”如何认定？
前言
近年来中国知识产权的保护力度不断加大，整个社会的知识产权保护意识也日益增强，知识产权侵权诉讼成为权利人解决争议、维护权益的重要手段，全国知识产权诉讼案件的数量也屡创新高。对于绝大多数权利人来说，诉讼是保护知识产权的重要途径，但对于部分投机者来说，知识产权诉讼也为其实现不正当目的提供了可能。近几年陆续出现了知识产权恶意诉讼的案例，值得我们关注和警惕。
恶意诉讼现象在专利领域相对比较突出，主要原因在于不同类型专利授权过程的非同一性及专利本身的技术性导致了恶意诉讼的隐蔽性，给司法认定增加了难度。例如，实用新型和外观设计专利的授权无需进行实质审查，这就给恶意诉讼的发起者提供了可乘之机，其可能利用存在瑕疵的权利提起诉讼。再如，在化工领域，行为人针对市场上大量流通的某种化合物产品，以其不可避免的杂质作为添加剂申请混合物专利，再向其生产厂家发起侵权诉讼。在这些情况下，如果权利人提起诉讼，即便权利形成过程具有恶意，其形式上仍具有合法性。
专利恶意诉讼与专利法赋予权利人诉讼权利的初衷背道而驰，不仅会给被告带来直接或间接的经济损失，同时还可能损害正常的市场竞争秩序，浪费有限的司法资源，因此需要通过有效的途径进行规制。本文结合目前的司法实践，就专利恶意诉讼中“恶意”的认定标准做相应探讨。
一、专利恶意诉讼的定义和相关法律依据
恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念，是侵权行为的一种类型。大陆法国家的实体法并无恶意诉讼的明确规定，而往往通过判例或者程序法对其作出相应的规范。[1]在我国，恶意诉讼的定义仍在讨论当中，当前引用较为广泛的是2004年发布的《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》给出的定义，即恶意诉讼一般指故意以他人受到损害或获取不法利益为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。该定义同样适用于专利领域。
通常认为，恶意诉讼作为一种滥用诉权的行为，违反了禁止权利滥用和应当诚实信用等当事人参与民事活动、提起民事诉讼的基本原则。在司法实践中，法院认定恶意诉讼成立时援引的法律依据包括《民法通则》第一百零六条第二款、《民法总则》第七条、《侵权责任法》第六条第一款等。[2]此外，《专利法》第四十七条第二款也规定，在专利权被宣告无效的情形下，因专利权人恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿。[3]
二、专利恶意诉讼中“恶意”的认定
关于如何认定“恶意”，较常见的一种认识是，如果专利权人没有实体业务、主要通过积极发动专利侵权诉讼而生存，那么由这类没有实体业务公司（国际上又称其为Non-Practicing Entities，非实施实体）而发起的诉讼即构成恶意诉讼。然而，即便是在对专利恶意诉讼研究最为前沿的美国，法院也不会一概认定“非实施实体”起诉的恶意。例如，若行为人是享有专利权的大学或科研机构，但因财力等原因所限，其未能将专利技术予以商业化实施。此时，法院恐怕无法简单因行为人未实施专利而认定其起诉为恶意诉讼。可见，“恶意”的认定并不是非黑即白的判断，而应对权利人的起诉行为进行综合考察，我国的司法实践亦然。
目前，类似于英美法国家，我国一般也将恶意诉讼认定为侵权行为。而侵权行为的构成通常采用“四要件说”，包括违法行为、主观过错、损害事实和因果关系。具体到知识产权恶意诉讼，北京知识产权法院在远东公司案中进一步明确了四个构成要件：
1
违法行为：当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以提出某项请求相威胁；
2
主观过错：提出请求的当事人具有主观恶意；
3
损害事实：具有实际的损害后果；
4
因果关系：提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。[4]
其中，提起诉讼这一行为本身往往具有形式上的合法性，而行为人的主观恶意使之具有了违法性。 因此，行为人起诉时是否具有主观恶意成为判断专利恶意诉讼是否成立的关键，法院在处理这类案件时，同样着重对主观恶意进行认定。
在通发公司案中，南京中院认为，袁利中作为相关行业从业多年的专业人士，应当熟知相关国家标准，其将国家标准中披露的技术方案申请专利，应当认为主观状态是缺乏诚实信用的，构成恶意申请，所以基于该应当被认定为自始无效的专利起诉通发公司专利侵权的行为构成恶意诉讼。[5]
远东公司案中，北京知识产权法院认为，四方如钢公司在无效宣告程序中主动放弃和修改涉案专利权利要求后，又基于此部分权利要求向远东公司提起侵权诉讼的行为缺乏基本的事实依据和权利基础，同时，作为一家拥有多项专利的企业，其对专利管理和专利法规有较为全面的了解，因此，其提起诉讼具有主观恶意。
约翰迪尔案中，北京知识产权法院认定，赵国辉与约翰迪尔丹东公司的法定代表人在明知约翰迪尔中国公司在先销售的润滑油外包装造型的情况下，仍将与其造型基本一致的外包装申请为外观设计专利，且在专利图样上使用约翰迪尔中国公司关联公司的商标标识，属于恶意申请。法院沿用远东公司案中的构成要件，认定赵国辉、约翰迪尔丹东公司构成恶意诉讼。[6]
明日公司案中，北京二中院和北京高院均认为，维纳尔公司的外观设计专利权具有形式上的合法性，其起诉具有正当理由，并且，其专利被无效是因为公司自行在专利申请前将与之相近似的产品在出版物上公开，并非将他人的已有设计申请为外观专利，不足以推定其具有恶意。[7]
在上述案件中，袁利中将国家标准中的技术方案申请专利，约翰迪尔丹东公司法定代表人和赵国辉将与约翰迪尔中国公司在先销售的产品外包装造型基本一致的设计申请专利，均利用了实用新型及外观设计专利无需实质审查的制度特点，将已公开的技术方案或设计申请专利，然后基于存在重大瑕疵的专利权提起侵权诉讼；而四方如钢公司则是基于明知已无效的权利要求提起侵权诉讼。
综合前述案例可以发现，行为人均明知其权利基础存在瑕疵，甚至通过专利申请创设有瑕疵的权利基础，再通过积极的行动将对方当事人拖入诉讼程序，以此达到某些维权之外的目的。就明日公司案而言，虽然法院认为不足以认定维纳尔公司具有恶意，但维纳尔公司对于其申请专利的设计已于数年前自行公开的事实应是明知的，明日公司使用现有设计的行为并不构成侵权，无法排除维纳尔公司的起诉具有为打击生产同类产品的竞争对手而提起诉讼的恶意。
除了前述案例涉及的行为外，实践中还存在许多可能构成专利恶意诉讼的行为，例如，行为人故意针对对方当事人在先制造、销售的产品申请专利，侥幸获得授权后提起侵权诉讼；行为人在明知缺乏事实依据的情况下提起侵权诉讼，利用对方当事人正在申请上市等诉讼之外的因素迫使其接受不利条件；以及，行为人抢先将对方当事人的技术方案或设计申请专利后向对方当事人提起侵权诉讼等。在这些情形中，行为人均明知其诉讼缺乏事实依据和正当理由，却仍试图利用诉讼谋取不法利益，具有恶意。
三、结论
专利侵权诉讼通常需要通过实体审理才能对权利基础的有效性、侵权与否等问题进行认定，持续时间通常较长，从而可能对当事人造成较大的影响。2011年，最高人民法院将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”单列为一项民事案由，这说明我国已经注意到了知识产权恶意诉讼行为，并通过由受损方当事人提起损害赔偿诉讼的方式要求恶意诉讼人承担责任，其与确认不侵权之诉、提起专利无效宣告程序等共同成为对抗恶意诉讼人或潜在的恶意诉讼人的有效方式。在立案登记制下，这有利于规范权利人的诉讼行为，也对被告起到了一定的事后保护作用。
在专利恶意诉讼的认定中，主观恶意认定标准的设定尤为重要，如果标准过高，则难以使恶意诉讼人承担应有的损害赔偿责任，达不到威慑作用，如果标准过低，则对一般权利人提起诉讼的要求过高，容易打压维权积极性，甚至导致正常维权行为反被认定为恶意诉讼。
综合案例中对恶意的认定及专利恶意诉讼的特点，行为人的主观恶意主要体现在以下两个方面：在认知因素上，提起诉讼的当事人对于其提起的诉讼缺乏事实依据和正当理由是明知的；在意志因素上，行为人试图通过诉讼达到本诉之外的目的，如谋取不法利益或者损害对方当事人的利益，该等利益不仅包括经济利益，也包括贬损对方商誉等非经济利益。
此外，恶意作为行为人的主观状态，难以直接证实，需要结合事实和外在表现综合判断，例如通过背景判断行为人对专利制度的熟悉程度；通过专利内容、申请时间等判断行为人申请专利是否确实出于权利保护的目的；通过起诉后的表现、专利有效性判断行为人起诉的目的等。当然，案情千差万别，应当具体情况具体分析，相信随着司法实践中相关案例的积累总结，对恶意的认定边界也会进一步明晰。
注：
[1] 最高人民法院：《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》，2004年。
[2] 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
《中华人民共和国民法总则》第七条：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
[3] 《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款：宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
[4] 北京知识产权法院（2015）京知民初字第1446号北京远东水泥制品有限责任公司（下文简称“远东公司”）诉北京四方如钢混凝土制品有限公司（下文简称“四方如钢公司”）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件。
[5] 南京市中级人民法院（2003）宁民三初字第188号，扬中市通发实业有限公司（下文简称“通发公司”）诉袁利中损害赔偿之诉案件。
[6]北京知识产权法院（2017）京73民初121号，约翰迪尔（中国）投资有限公司（下文简称“约翰迪尔中国公司”）诉赵国辉、约翰迪尔（丹东）石油化工有限公司（下文简称“约翰迪尔丹东公司”）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件。
[7] 北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第15445号，北京明日电器设备有限责任公司（下文简称“明日公司”）诉维纳尔（北京）电气系统有限公司（下文简称“维纳尔公司”）损害赔偿纠纷案件，该案二审上诉至北京市高级人民法院，案号为（2008）高民终字第163号。
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