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11号令&问题解答 | 企业境外投资有新解，哪些问题需关注？
11号令&问题解答 | 企业境外投资有新解，哪些问题需关注？
引言
10July 2018
2018年6月，国家发展和改革委员会（“国家发改委”）针对2017年12月26日公布的，于2018年3月1日实施的《企业境外投资管理办法》（“11号令”）及其他在实践中多发的问题和疑问进行总结并发布了境外投资常见问题的解答（“问题解答”）。
11号令的施行及此次国家发改委作出的问题解答引发了境内企业及相关领域专业机构的关注。
11号令及问题解答是截止目前企业境外投资行为需参考的核心法规及文件。
11号令及问题解答较《境外投资项目核准和备案管理办法》（“9号令”）在境外投资主体、投资行为、投资活动的认定和监管范围及方式等均发生较大的变化且也进行了更为详细的规定，企业境外投资行为须严格依据11号令及其解答进行核准或备案后方能开展境外投资。
本文基于问题解答对于11号令及其他境外投资相关规定的细化和明确，将问题解答的核心细化内容及需关注的重点解答进行梳理及总结，以期为有境外投资需求的企业及相关业者提供参考。
正文
一、明确增加投资额超过原备案金额的20%但非用于原备案项目的需另行核准或备案
11号令规定中方投资金额变化幅度达到或超过原核准、备案金额20%的，需变更原核准文件或备案通知书，问题解答进一步明确若投资金额的增加并非用于原核准或者备案项目的，需另行申请核准或者备案。
因此部分境外投资主体意图通过一个已经核准或者备案的未完成项目增加投资金额用于其他投资项目的做法是明确不可行的。
二、明确境内企业通过控制的境外企业的再投资需要层层追溯穿透认定
11号令规定境外投资的主体包括直接投资及通过其控制的境外企业进行投资，但未规定“控制的境外企业”穿透认定的层级。问题解答对此进行了明确，“通过其控制的境外企业”按照实质重于形式的监管原则层层追溯。
三、明确境外再投资金额不超过3亿美元且为非敏感类项目的不需要提交项目情况报告表
11号令规定了境外再投资金额超过3亿美元的非敏感类项目需要通过网络系统向国家发改委提交情况报告表，但对于其他情况的处理未作规定。问题解答对此进行了明确，只要境内企业不再投入任何资产，仅为境内控制的企业进行再投资的，且为非敏感类项目的不需要提交项目情况报告表。对于再投资金额低于3亿美元的，无需备案也无需告知。
四、明确在境外投资新设企业需要向相关发改委进行核准或备案
问题解答明确在在境外投资新设企业属于11号令规定的“新建境外企业”的范畴，需要向相关发改委进行核准或备案。
五、将敏感行业“房地产”类部分境外投资活动做“脱敏”处理
六类境外投资活动不再认定为敏感的“房地产”投资：（1）投资物业管理、房地产中介服务；（2）新建或并购企业自用的办公场所、员工宿舍等；（3）投资用于实体产业的基础设施建设和建筑开发；（4）建筑企业以获取工程承包合同为目的，对拟承建的项目进行小比例投资；（5）已取得核准文件或备案通知书，但尚未完成的项目；（6）全部从境外募集资金的项目。
六、将敏感行业“酒店”类部分境外投资活动做“脱敏”处理
四类境外投资活动不再认定为敏感的“酒店”投资：（1）投资酒店管理业；（2）投资不含住宿的餐饮业；（3）已取得核准文件或备案通知书，但尚未完成的项目；（4）全部从境外募集资金的项目。
七、将敏感行业“无实业的基金或投资平台”类的部分境外投资做“脱敏”处理
两类境外投资活动不再认定为敏感的“无实业的基金或投资平台”投资：（1）全部从境外募集资金的股权投资基金或投资平台；（2）境内金融企业在相关规定实施前已取得国内金融监管部门批准的投资。
八、明确两种敏感行业项目符合“宏观调控政策”的特殊核准条件
一种情况是项目属于政府间合作项目；另一种是核准机关就项目征求意见的过程中，有关行业主管部门和驻外使馆明确表示支持该项目。
九、明确境内企业借款给其投资的境外企业用于投资属于境外投资活动
境内企业向其控制的境外企业提供股东贷款，若该笔股东贷款用于11号令规定的境外投资活动，则应根据11号令履行核准或者备案手续。
十、明确境内企业跨境担保发债获得的境外资金用于境外投资企业的投资行为属于境外投资活动
问题解答将境内企业通过跨境担保的方式发行外债获得一笔境外资金，由该境内企业控制的境外企业在境外利用该笔资金开展投资项目的情况认定为境内企业以提供担保的方式开展境外投资，适用11号令，应当履行核准或备案手续。
十一、明确11号令生效前的项目按照老办法处理
问题解答对于11号令生效前已经完成交割的项目且根据9号令无需办理核准或备案的项目不需要重新核准或者备案，但开展新项目依然需要按照11号令办理核准或备案。
十二、明确申报材料准备及提交中的具体问题和处理方式
问题解答明确了投资主体在准备境外投资申报材料过程中的具体问题和处理方式，例如，成立时间较短，无法提供审计报告或者财务报表的企业可以提交控股股东、实际控制人或普通合伙人的最新经审计的财务报表等。
小结
在我国对外投资迅速增长的背景下，11号令的施行，总体为加强境外投资宏观指导、优化境外投资综合服务、完善境外投资全程监管，促进境外投资持续健康发展提供了进一步助力。同时在实践中遇到实施相关细节和操作问题，国家发改委也通过问题解答等方式作出了必要的解释和说明。
然而，企业的境外投资行为本身依然是一个较为复杂的问题，获准ODI审批目前也依旧较为困难。建议企业在进行境外投资项目之前做好充分的准备，可以聘请专业的境内外律师及ODI审批中介机构进行协助，助力企业顺利完成境外投资，同时风险可控。
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