ARTICLES
专业文章
“忍”不如“争”| PPP项目中社会资本方行使先履行抗辩权有何理论基础与限制？
“忍”不如“争”| PPP项目中社会资本方行使先履行抗辩权有何理论基础与限制？
问题的提出
随着PPP模式在我国的不断推广，PPP项目的数量与日俱增，仅财政部政府和社会资本合作中心的项目管理库中就有7598个，庞大基数的背后，是标的动辄数十亿甚至上百亿的《PPP项目合同》及其可能附随的《特许经营协议》。社会资本也不得不面对项目推进过程中合作伙伴违约情形的出现，由于合作伙伴的特殊性——往往为公权力机关，和PPP项目的公益性，社会资本方想要主张合同权益显得“心有余而力不足”。在这样的情况下，社会资本是继续“委曲求全”，还是“另辟蹊径”寻求权利救济，从PPP漫长的合作周期来看，“忍”不如“争”。
那么，社会资本方该如何主张合法权益，其抓手何在，下文就将介绍我国《合同法》第六十七条规定的“先履行抗辩权”，并进一步分析社会资本方将其应用在PPP项目中的理论基础和应用过程中存在的限制，最终给予社会资本方相应的建议。毕竟，作为双务合同履行过程中合同履行抗辩权的一种，先履行抗辩权和同时履行抗辩权、不安抗辩权一同构成了具有我国特色的合同履行抗辩权体系。无论是从债权保障的角度，还是从公平保护合同双方利益的角度，行使先履行抗辩权，都是合同权利的正当行使，应当受到法律保护。
一
先履行抗辩权的概念
双务合同中，一方当事人能否基于双方债务间的牵连关系而在特定情形下享有中止履行债务的权利，一直是合同法研究领域的一个重要问题。在大陆法传统中，有所谓exceptio non adimpleticontractus的概念，可译作“不履行合同的抗辩”，典型代表如《德国民法典》第320条（不履行合同的抗辩权Einrede des nichterfuellten Vertrags）；此外，还有另外一种抗辩，即《德国民法典》第321条（不安抗辩权Unsicherheitseinrede）。[1]而在后续的引用过程中，这两个概念分别被转换为“同时履行抗辩权”和“先履行抗辩权”。由此可见，先履行抗辩权并非一个传统的民法概念，在大陆法系很难明确的回溯其产生的根源。
在我国“合同法建议草案”（试拟稿）的第四章“合同的履行”中仅规定了同时履行抗辩权和不安抗辩权，并没有先履行抗辩权的概念。在后续的编订中，参考了1994版《国际商事合同通则》第7.1.3条第（2）款中的规定，“当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人可在应先履行的一方当事人完成履行之前暂停履行。”由此，产生了《合同法》第67条，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”这也是先履行抗辩权的法条基础。
根据《合同法》第67条，行使先履行抗辩权的要件有：须因同一双务合同互负债务；互负债务有先后履行顺序且均已届履行期；先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定。最高人民法院则是进一步认为：在判断一方当事人是否负担有在先履行义务时，首先要看合同是否明确约定了各方当事人义务的履行顺序；在没有明确约定时，要分析是否有法定履行顺序；在没有法定履行顺序时，要结合各方当事人之间或交易当地是否有交易习惯及交易习惯的具体内容，各方当事人在合同中是否约定了各方义务的具体履行时间，一方当事人的合同义务是否被约定为另一方当事人履行义务的条件，合同的整体安排，合同的性质、主旨、目的等因素，综合判断当事人在签约之时的真实意思表示，认定是否可以行使先履行抗辩权。[2]
先履行抗辩权在效力上赋予了后给付合同债务一方一种中止权，该权利在性质上具有消极防御的特点，在作用上具有迫使对方积极履行债务的功能。
二
PPP项目社会资本方行使先履行抗辩权的理论基础及相关案例
PPP (Public-Private Partnership),即我国政策文件中的政府和社会资本合作模式。《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）中规定，“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。”《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）中规定，“政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。” 虽然财政部与发改委两部门职责与看待PPP的角度存在差异，但是可以看出PPP在我国指的就是政府与社会资本的一种合作关系。
研究PPP项目中的先履行抗辩权，我们需要判断政府和社会资本的这种合作关系中是否存在先履行抗辩权，即先履行抗辩权的理论基础何在，能否满足先履行抗辩权行使的构成要件。
（一）理论基础
实际上，社会资本方在PPP项目中行使先履行抗辩权的理论基础就是我国《合同法》第67条，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”下文进行的其实是对社会资本在PPP项目中行使先履行抗辩权是否符合《合同法》第67条的进一步剖析，这主要从以下三点展开：
第一，双方因同一双务合同互负债务。根据国办发[2015]42号文规定，PPP是“政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”可见，政府与社会资本方就PPP项目签订PPP项目合同，一方面社会资本需要向政府提供公共服务，另一方面政府需要向社会资本方支付相应的对价，即双方因同一双务合同互负债务。
第二，互负债务有先后履行顺序且均已届履行期。不同类型的PPP项目可以采取不同的操作模式，也会签订不同内容的PPP项目合同。因此，PPP项目合同中是否会直接约定某些义务履行的先后顺序，我们无法得知。但是，从上文提到的最高人民法院商事裁判观点可以发现，判断一方是否负担有在先履行义务时，除了看合同是否明确约定了各方义务的履行顺序，还应结合各方在合同中是否约定了各方义务的具体履行时间。对社会资本方来说，由于PPP项目的目的在于提供某种公共服务，故PPP项目合同中一般会明确约定社会资本方投资、建设、运营、移交等具体时间要求。例如，根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》要求，在PPP项目合同中，通常会明确约定项目的建设工期及进度安排。在完工时间对于项目具有重大影响的项目中，还会在合同中进一步明确具体的完工日期或开始运营日。对于政府来说，由于PPP项目周期长且投资较大，为避免加大政府的资金压力，合理安排财政预算支出，PPP项目合同中一般会有明确的支付方式和时间。同样，财金[2015]21号文也针对可行性缺口补助模式的PPP项目，提出了在项目运营补贴期间年度补贴的计算公式。因此，即使PPP项目中没有直接约定政府和社会资本方各自义务履行的先后顺序，也不必然排除先履行抗辩权的适用。
第三，先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定。PPP项目中政府与社会资本方的合作期一般较长，财金[2015]57号文规定政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。所以整个PPP项目合作周期存在很多不确定因素，无论是政府还是社会资本方在履行合同义务时，都存在不履行或履行不符合约定的可能性。常见的情况有社会资本方未按照合同约定时间完工，未按照合同约定的数量提供公共服务；政府方未按照合同约定时间完成土地证拆迁，未按照合同约定的金额支付可行性缺口补贴等。这些情况的发生无疑会导致PPP项目出现种种问题，这也是我们研究PPP项目中先履行抗辩权的必要性。
由此可见，
先履行抗辩权在PPP项目中存在适用的条件，并且作为一种私力救济的方式，能够促使PPP项目合同双方积极履行各自的义务。
(二) 相关案例——重庆安达天然气有限公司与重庆市黔江区人民政府天然气管道及供气工程项目行政协议纠纷案
2011年7月，黔江区政府（甲方）与安达公司（乙方）就重庆安达天然气有限公司在黔江区投资建设天然气管道及供气工程项目签订《重庆市黔江区天然气管道及供气工程项目投资协议》（简称《投资协议》）。该协议第一条约定：“……（五）项目选址及用地规模。在黔江区行政规划区域内，用地面积按建设规模及天然气相关配套设施技术规范要求予以配置，原则上不超过40亩。”
2011年12月，黔江区政府授权重庆市黔江区经济和信息化委员会（甲方，简称黔江区经信委）与安达公司（乙方）签订《黔江区管道天然气供应特许经营协议》（简称《特许经营协议》）。2015年9月，经黔江区政府授权，黔江区经信委作出《重庆市黔江区经济和信息化委员会关于解除投资协议的通知》，并向安达公司送达。该通知载明：根据双方签订的《投资协议》的约定，安达公司的投资项目应在2011年9月底前开工建设，工期15个月，2012年底前达到点火通气条件，但从2012年底起，安达公司就已全面停止项目建设，已超过约定期限32个月。
安达公司诉称，黔江区政府未按照《投资协议》的约定出让40亩项目建设用地，导致安达公司无法进行施工建设，银行贷款融资困难，阻碍项目进展，黔江区政府违反了先履行义务，安达公司享有先履行抗辩权。
重庆高院在审理后认为，对于安达公司提出的黔江区政府未主动提供40亩建设用地使用权以致其不能融资、不能实施相应建设，进而致其未能履行《投资协议》的诉请，因《投资协议》并未约定黔江区政府对涉案项目的融资义务，涉案项目大量长输管线及相应设施建设并不以取得该40亩土地使用权为前提，安达公司亦未举证证明涉案项目施工已经达到必须使用该40亩土地的进度以致其未获得土地使用权实际阻碍了工程进行，故该项事由不能成为安达公司迟延履行《投资协议》主要义务的正当事由，法院不予支持。
本案中我们可以发现，法院在审理的过程中，着眼于双方签订《投资协议》中的具体条款，之所以不支持社会资本方提出的先履行抗辩权是因为未能在《投资协议》中明确政府方的义务，并将政府方义务之履行作为己方承诺兑现的前提。换言之，若社会资本方能在《投资协议》中明确政府方供地义务之履行是项目建设与融资的前提条件，法院在审理过程中也许就会支持社会资本方的诉请。
三
社会资本方在PPP项目中行使先履行抗辩权的限制及相关案例
PPP项目往往带有一定的公共和公益属性，财政部和国家发改委推行PPP模式的目的就是为了提供更加高效和优质的公共产品与公共服务，这也就直接导致了社会资本方在参与PPP项目中不得不审慎考虑到公共利益与公共安全，也使这两者成为社会资本方在PPP项目中行使先履行抗辩权的最大障碍。
(一) 行使的限制
我国《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”显然，若PPP项目中的社会资本方想要行使先履行抗辩权，很难绕开《合同法》第7条的规定。
此外，财政部《PPP项目合同指南》中关于“争议期间的合同履行”规定：“鉴于PPP项目通常会涉及公共安全和公共利益，为保障项目的持续稳定运营，通常会在争议解决条款中明确规定在发生争议期间，各方对于合同无争议部分应当继续履行，除法律规定或另有约定外，任何一方不得以发生争议为由，停止项目运营。”
同时，国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第74条亦规定：“诉讼或仲裁期间项目各方对合同无争议的部分应继续履行；除法律规定或另有约定外，任何一方不得以发生争议为由，停止项目运营服务、停止项目运营支持服务或采取其他影响公共利益的措施。”
最后，2017年的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第42条规定：“合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。”并且还规定了社会资本方擅自中断公共服务的提供可能接受行政甚至刑事处罚。
以上的几点，共同构成了社会资本在PPP项目中行使先履行抗辩权的行使限制的来源。
（二）相关案例——汉氏天安公司与甘肃武威黄羊管委会、黄羊镇政府污水处理BOT项目合同解除纠纷案
2009年3月23日，黄羊管委会、黄羊镇政府（甲方）与汉氏天安公司（乙方）签订了《武威市凉州区黄羊镇污水处理厂BOT项目特许经营权合同》（下称《特许经营权合同》），约定甲方授予乙方在特许经营权期限内投融资、设计、建设、运营和维护污水处理厂，收取污水处理费并享有其他相关收益权利。乙方建设期限不得超过两年，在工程项目竣工并经环保部门验收合格出具报告之日，为正式投入商业运营之日，自乙方建设的污水处理厂依法经验收合格并投入运营之日起5日内，甲方支付第一季度污水处理费89.5万元。此后甲方应于每季度首月的5日前全额向乙方支付本季度污水处理费89.5万元等合同条款。2010年8月25日黄羊管委会预付污水处理费20万元，2010年9月28日预付污水处理费180849元。2010年12月29日，污水处理一期工程通过环境保护竣工验收后，污水处理厂正式运行。
2011年9月10日，甘肃省人民政府认定黄羊镇污水处理厂1至8月份未完成污染减排目标任务，9至12月份实行蓝色预警。2011年9月29日，武威市环境保护局发布通知指出黄羊镇污水处理厂不能保证正常连续稳定运行，实行黄色预警监控，要求加强整改。2012年6月9日，武威市环境保护局对黄羊镇污水处理工程实行市级挂牌督办，指出黄羊镇污水处理厂经过整改，虽已运行，但还不能做到稳定达标运行。要求加强运行管理，确保稳定达标。
2012年8月份，双方就污水处理厂的稳定达标运行、正式投入商业运行的时间及污水费支付等问题发生争议。2012年10月23日汉氏天安公司停止污水处理厂运行。武威市凉州区环保局责令汉氏天安公司恢复运营无果。2012年12月10日，黄羊管委会接管黄羊镇污水处理厂。根据查明的事实，在整个合同履行过程中，双方均未按照合同约定全面履行各自义务。汉氏天安公司在污水处理厂运行过程中，未能确保污水处理厂稳定达标运营，且在与黄羊管委会、黄羊镇政府就污水处理费发生争议后，未能按合同约定正当主张权利，单方中止合同，停止污水处理厂运营，致使未处理的污水排放给当地群众生产生活造成影响。黄羊管委会、黄羊镇政府未按照合同约定及时向汉氏天安公司足额支付污水处理费。
双方均诉请解除合同，并要求对方承担违约责任并赔偿损失。
在本案例中，按照合同约定，黄羊管委会及镇政府应当于每季度首月的5日前全额向汉氏天安公司支付本季度污水处理费89.5万元。而在汉氏天安公司对污水处理厂长达两年的运营中，黄羊管委会仅于2010年8月25日预付污水处理费20万元，2010年9月28日预付污水处理费180849元。黄羊管委会履行债务不符合合同约定，已经构成违约。然而，法院并未接受汉氏天安公司作为后履行合同义务一方因黄羊管委会存在违约行为而享有先履行抗辩权、有权停止污水厂运行的思路。法院认为汉氏天安公司在与黄羊管委会、黄羊镇政府就污水处理费发生争议后，未能按合同约定正当主张权利，单方中止合同，停止污水处理厂运营，致使未处理的污水排放至无防渗漏措施的沟渠、坑塘，给当地群众生产生活造成影响，构成违约。法院的理由颇值得商榷，法院的表述中提到了汉氏天安公司停止污水处理给当地群众生产生活造成影响，这也许是法院考量汉氏天安公司是否违约的重要因素。
四
PPP项目社会资本方行使先履行抗辩权的一些建议和两个问题的思考
社会资本方应当清醒的认识到，PPP项目的公共属性和公益属性不可避免的会给先履行抗辩权的行使带来一些困难。同时，由于实务中裁判案例的缺失，也很难去把握法院在裁判此类案件的尺度，更无需谈论如何全面的进行相关风险规避。笔者也只能从自身参与PPP项目中的经验出发，为社会资本提供一些建议。此外，笔者在文章的最后也分享自己在研究这一问题过程中的两个问题，希望与大家一起探讨，看有无合适的解决路径。
(一) 一些建议
1. 在PPP项目合同条款谈判环节，明确政府方在建设期的先履行义务
PPP项目一旦进入运营阶段，其与公共利益的捆绑程度之深，让社会资本方行使先履行抗辩权的阻力十分巨大。对此，建议在项目前期的合同条款谈判环节，就将政府方在建设期的义务确定，如相关证照的办理、土地的提供、用地指标的解决，并将其作为社会资本方融资和建设的前提条件，这样在政府违约的情形下，社会资本方可以政府方未能先履行其义务而主张先履行抗辩权。
2. 项目运营过程中，把握行使先履行抗辩权的行使尺度
在项目运营过程中，先履行抗辩权的行使确有难度，尤其是在尺度无法准确把握的情况下，很容易给公众利益造成实质性的损害。比如在汉氏天安公司与甘肃武威黄羊管委会、黄羊镇政府污水处理BOT项目合同解除纠纷案中，就是因为社会资本的中止运营对社会公众日常生活带来实质性的不利影响，导致后期诉讼环节承担不利后果。对此，建议社会资本即便行使先履行抗辩权，也应注意其尺度，比如在一些供水或供热PPP项目中，社会资本可选择仅提供保底的水量或电量，最大限度的避免对公共利益造成实质或者扩大的不利影响，以此主张自己的权益，敦促政府方履行相应的义务。
3. 谨慎选择合作伙伴，项目前期调查必不可少
项目前期调查一直是需要重点关注而又被大多数社会资本忽略的一个环节。项目前期调查，尤其是对合作伙伴——政府方的调查，应当被重视。在很多PPP项目中，社会资本方缺乏对政府方信誉程度和履约能力的了解，即便最后中标，也会因为政府方信誉与履约能力的缺失而导致项目停滞。如在一些PPP项目中，土地指标确实存在困难，政府方很难解决，社会资本进入后，面对这一问题，无法开展建设，导致项目搁置，徒然浪费人力物力，甚至在最后等来的是政府方一纸解除合同的通知。
(二) 两个问题的思考
1.先履行抗辩权的行使是否不应以损害公共利益为限，更进一步，公共利益受损的限度在哪，如何确定？
公共利益长期以来都是政治、法律领域争论的核心概念，常因体现权力正当性来源、行为价值判断的基础、法律保护的目标，而被广泛的引用和信仰。[3]而对于公共利益究竟是什么则一直缺乏明确、一致的观点。这也造成了在PPP项目中，很难确定公共利益受损的范围和限度，也给社会资本行使先履行抗辩权带来很大的困扰。那么，PPP项目中如何界定公共利益受损的限度，或者说能否设定一个标准，既能保证先履行抗辩权的行使，又不至于因妨害公共利益而违反我国《合同法》第七条之规定。
2.在成立项目公司的情况下，行使先履行抗辩权可能需要股东会决议，政府方股东以危害公共利益为由，行使一票否决权，社会资本何去何从？
无论项目建设期的中止建设，还是项目运营期的中止运营，在成立项目公司的情况下，作为公司重大事项，都不可避免的会牵扯到股东会决议。而当前大部分成立项目公司的PPP项目中，政府方都会安排出资代表作为政府方股东参股项目公司，并在项目公司的公司章程或股东协议中设置涉及公共利益的“一票否决权”。在此种情况下，是否也应该对“一票否决权”的行使做一定限制，防止在政府违约情形下，利用“一票否决权”损害社会资本方的正当利益。
注：本文章案例收录于魏志强主编《PPP合同纠纷裁判规则及实务指引》（法律出版社2018年7月出版）
注：
[1] 韩世远：《<国际商事合同通则>与中国合同法的发展》，载《环球法律评论》2015 06 期，第79页。
[2] 《双务合同先履行抗辩权是否适当行使的判断》，载最高人民法院民二庭编：《最高人民法院商事裁判观点》总第1辑，法律出版社2015年版，第30-31页。
[3] 周林彬 何朝丹：《共利益的法律界定探析——一种法律经济学的分析进路》 载《甘肃社会科学》2006.01期 第132页。
特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等试听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。
