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第一时间|《社会组织登记管理条例（草案）》对基金会有何法律影响？
第一时间|《社会组织登记管理条例（草案）》对基金会有何法律影响？
2018年8月3日，在当前中国非营利组织迅猛发展的大背景下，民政部正式发布关于《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》公开征求意见的通知（“新草案”），听取并征求社会公众意见。
新草案整合了1998年10月25日国务院发布、2016年2月6日修订的《社会团体登记管理条例》，2004年3月8日国务院公布的《基金会管理条例》，1998年10月25日国务院发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》，试图实现“三位一体”的统一管理。新草案将“民办非企业单位”改称为“社会服务机构”，从而与《中华人民共和国慈善法》（“慈善法”）保持一致。新草案将社会团体、基金会和社会服务机构三类主流的非营利法人统称为社会组织，完善了与慈善法和其他配套法律的衔接，从而实现更为严格的体系化管理。
早在2016年5月，民政部曾就《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》（“旧草案”）以及《民办非企业单位登记管理暂行条例（修订草案征求意见稿）》分别公开征求意见，但此后并无实质性修订进展。新草案则是在吸纳对旧草案修订意见的基础上进行了大幅修订。此次新草案的发布，体现了国家在十九大召开后对非营利组织进一步支持鼓励的同时更为审慎严格的监管态度。鉴于目前公益领域非营利组织的发展体量巨大以及伴随各类运营和管理问题的不断涌现，我们预测本次新草案在近期通过立法程序正式转化为条例的可能性很高。如若最终通过，新的《社会组织登记管理条例》势必对非营利组织在中国的发展产生深远影响。
本文主要结合笔者多年从事基金会工作的经验，浅析新草案对基金会的登记设立、运营、内部治理和合规等方面可能带来的潜在法律影响。囿于篇幅，本文将不覆盖新草案对社会团体和社会服务机构的影响。
1.
正向列举方式的基金会新定义
新草案下，基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学、优抚服务，促进教育、科学、文化、卫生、体育事业发展，防治污染等公害和保护、改善生态环境，推动社会公共设施建设等公益慈善事业为目的，按照其章程开展活动的非营利法人。
新草案通过正向列举方式明确了目前国家鼓励的，在风险可控的前提下允许开展的基金会业务范围，这些业务范围基本与《慈善法》下有关慈善活动的范围保持一致。而一些其他较为敏感的领域（如宗教、政治等）则很可能暂时被排除在基金会允许的活动范围之外。
新草案对基金会的定义的另一大亮点是明确了基金会须按照“章程”开展活动，强调了章程作为基金会的最高宪章文件在基金会业务活动中的地位和作用，同时也对基金会提出了更高的内部治理要求。
2.
境外基金会的登记管理将适用专门法律、行政法规规定
新草案删除了现行2004年《基金会管理条例》（“现行条例”）关于境外基金会在华代表机构的相关规定。同时，新草案第三条规定：“法律、行政法规对社会团体、基金会、社会服务机构另有规定的，按照有关法律、行政法规的规定执行。”由此可以推出，未来境外基金会在中国境内开展活动将专门适用特别法的规定，即将全面接受《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》和相关规定的管辖[1]。
3.
基金会新分类和公开募捐资格的取得
新草案不再区分公募和非公募基金会。
此外，新草案第十四条规定：“按照国家有关规定经过批准，国务院登记管理机关登记的社会组织名称，可以冠以“中国”、“全国”、“中华”等字样。经批准冠以上述字样的基金会，自登记之日起取得公开募捐资格。”
新草案第二十三条第三款规定：“在国务院的登记管理机关登记的基金会，应当以资助慈善组织和其他组织开展公益慈善活动为主要业务范围。”
根据上述规定，经批准在国务院登记的基金会将成为全国性基金会，可以冠以“中国”、“全国”、“中华”，且自动取得公开募捐资格。此外，这类全国性基金会也将自动划归为“资助型基金会”（Grant-making Foundation），应以对外资助、提供资金、资助慈善组织和其他组织开展公益慈善活动为主要工作。草案中，并没有规定地方性基金会是否可以且如何取得公开募捐资格。不过，根据慈善法的规定，基金会可以向民政部门申请认定慈善组织，并在依法登记满二年后再向民政部门申请取得公开募捐资格。
4.
基金会的登记设立程序变化
4.1 双重管理体制的有限突破
双重管理体制一直是目前我国对非营利组织进行管理的基本制度，即在省级以上人民政府的登记管理机关之外，基金会还需要寻找到愿意为其主营业务活动背书的业务主管单位，并接受该业务主管单位的管理。
新草案没有明确如何确定相应“级别”的业务主管单位。而现行条例第七条规定可能会在实践中被沿用，即国务院有关部门或者国务院授权的组织,是国务院登记管理机关登记的基金会的业务主管单位；省级以上人民政府有关部门或者省级以上人民政府授权的组织,是省级以上人民政府的登记管理机关登记的基金会的业务主管单位。
新草案在双重管理体制下引入“直接登记”制度，为符合条件的社会组织开启快速登记通道，而不要求其事先取得业务主管部门的同意。根据新草案第十条，以下社会组织，可以直接登记：
（1） 行业协会商会；
（2） 在自然科学和工程技术领域内从事学术研究和交流活动的科技类社会团体、社会服务机构；
（3） 提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类社会组织；
（4） 为满足城乡社区居民生活需求，在社区内活动的城乡社区服务类社会团体、社会服务机构。
根据上述规定，可以推断：可以直接登记的基金会仅限于上述第三种类型，即提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类基金会。该类基金会有望获得更为便捷的登记程序，而无须事先经过业务主管单位审查同意。
4.2 基金会注册资金要求门槛大幅提高
新草案下，原始基金的表述修改为注册资金。基金会由省级以上人民政府的登记管理机关负责登记管理，没有采纳旧草案提议的部、省、市、县四级管辖的做法，因此也没有为市、县两级登记的基金会提供较低的注册资金标准。设立基金会的最低注册资金不得低于800万元人民币，且为到账货币资金。在国务院的登记管理机关登记的基金会，注册资金则不得低于6000万元人民币。相较于现行条例在注册资金方面的门槛要求（全国性公募基金800万；地方性公募基金400万；非公募基金会200万）大幅提高[2]。
此外，新草案第七十六条要求基金会年末净资产总额不低于条例规定的注册资金数额。这将对基金会的财务管理、基金投资保值增值、筹款能力提出更高的要求。
4.3 党建工作纳入基金会管理
目前，我国政府和党务工作已经涵盖国家和社会管理的方方面面，由于基金会的业务活动涉及广泛的经济和社会问题，为促进基金会有序发展，和目前商业组织加强党建工作的实践类似，本次新草案加强了党组织对社会组织的管理。新草案明确设立基金会须提交建立中国共产党组织的工作方案以及在章程中载明中国共产党党建工作要求。
5.
基金会的组织和治理方面的变化
5.1 法定代表人和负责人的任职高
法定代表人
基金会的法定代表人由章程规定的负责人担任，且应为内地居民。基金会的法定代表人不得同时担任其他社会组织的法定代表人。理论上，基金会的理事长、副理事长和秘书长都可以担任法定代表人。而现行条例下，理事长是当然的法定代表人。
负责人
新草案新增负责人这一职位。基金会的负责人是指基金会的理事长、副理事长和秘书长。而在现行条例下，作为其最高行政管理人员，负责人这一概念仅适用于基金会的代表机构和分支机构。新草案下，负责人的任职须满足以下条件：
（1） 基金会负责人应从理事中选举产生。
（2） 基金会负责人不得由在职公务员兼任。
（3） 担任基金会负责人的香港居民、澳门居民、台湾居民、外国人，每年在中国内地居留时间不得少于3个月。
（4） 通过党建工作机构对社会组织负责人进行资格审查。
（5） 不存在条例规定的不得作为基金会负责人的情形[3]。
5.2 理事会管治趋严
相比现行条例，新草案在理事会管治方面更加趋严，主要变化体现在：（1）相互有近亲属关系理事的人数比例限制（不超过理事总人数的三分之一）扩大适用于所有基金会；（2）收紧了领取报酬理事的比例，从不得超过理事总人数的三分之一下降为五分之一；（3）提高理事会一般决议通过的门槛（从“经出席理事过半数通过”修改为“经全体理事过半数通过”）；（4）提高理事会重要事项决议通过的门槛（从“经出席理事表决三分之二以上通过”修改为“经全体理事三分之二以上通过”）并扩大须经全体理事三分之二通过的重要事项的范围，比如重大资产变动和投资活动、重大交易和资金往来、关联交易；年度工作计划、年度工作报告和收支预算和决算；基金会终止。
5.3 分支机构的划分和限制
新草案下，分支机构分为（1）地域性分支机构，以及（2）依据业务范围或财产划分的分支机构。新草案并没有对这两类分支机构进行定义并给予进一步的解释。
基金会可以设立依据业务范围或财产划分的分支机构。但是，设立地域性的分支机构的做法在新草案下将不被允许。
基金会也可以设立与其管理服务能力相适应的代表机构，但仅限于其登记管理机关辖区，并且仅用于开展联络、交流、调研的目的。
5.4 社会组织之间不得建立领导关系限制
新草案明确社会组织之间不得建立或者变相建立垂直领导关系。这一规定将有助于社会组织之间保持独立性。基金会不得利用其资金优势去控制另一社会组织的独立运营。新草案下，没有就“变相”、“垂直领导”进行进一步解释，因此在实践中如何把握这一规定可能存在不同的理解和执行方面的差异。
6.
取消财务支出限制
现行条例下关于公益事业支出和行政支出两项硬性财务支出限制[4]在本次修订中被取消。这为不同类型、不同发展阶段、不同规模的基金会在运营和项目执行上提供更大的灵活性和主动性。但随之而来的可能是：基金会将面临更为严格的财务公开和信息公开要求，基金会将受到更多来自内部和外部在财务方面的监督。
7.
项目收费管理
新草案首次明确基金会因开展项目收取必要的费用，并非一律全部被禁止。基金会收取费用的项目和标准应根据服务成本、市场需求等因素确定，并接受有关主管部门的监督。由于社会组织不得从事营利性经营活动，因此基金会应始终关注其收费项目的运营是否构成“营利性经营活动”的风险。
8.
信息公开和年度报告
新草案采取信息报告和公开模式，而现行条例下的年度检查模式将被取消。
登记管理机关负有信息公开义务。基金会应通过登记管理机关统一的信息平台向社会公开必要的信息。基金会应就所公开的信息的真实性、真实性、准确性、完整性、及时性负责，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
年度工作报告方面，基金会应按照规定于每年5月31日前向登记管理机关和业务主管单位（如有）报送上一年度的工作报告。新草案要求就法律合规情况作为新增重点方面进行汇报。
在法律处罚方面，未按照规定履行信息公开义务的基金会，将被取消其承接政府转移职能和购买服务等资格。基金会连续2年或者5年内累计3次未按照规定履行年度报告义务的，将由登记管理机关吊销法人登记证书。
值得注意的是，成为慈善组织的基金会今后还需按照民政部最新发布的《慈善组织信息公开办法》依法履行信息公开义务。
9.
加重不合规的法律责任
新草案明确了更多具体的不合规运营的情形，并加重了违反相关规定需要承担的法律责任。对于法定代表人或直接责任人员，在新草案下将承担个人责任，处以人民币2万元以上20万以下的罚款。
作为一类特殊的非营利组织，基金会加速了社会财富的第三次分配，并且在解决社会问题和缓解社会矛盾方面扮演越来越重要的角色。新草案如若最终得以通过，将为基金会的发展提供重要的规则指引和制度保障。基金会从业人员应密切关注新草案带来的潜在法律影响并更加重视法律合规工作，完善自身的运营和管理。
注：
[1] 《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》第二条 境外非政府组织在中国境内开展活动适用本法。 本法所称境外非政府组织,是指在境外合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的社会组织。
[2] 2004年《基金会管理条例》第八条 全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币。
[3] 新草案第十三条 有下列情形之一的，不得作为社会组织的发起人、负责人：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（二）正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚；
（三）因故意犯罪被判处刑罚，自刑罚执行完毕之日起未逾5年；
（四）在被吊销登记证书或者被取缔的组织担任负责人，自该组织被吊销登记证书或者被取缔之日起未逾5年；
（五）被列入严重违法失信名单。
[4] 2004年《基金会管理条例》 第二十九条 公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。
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