摘要

近年来，随着我国经济的高速发展，“医疗健康”产业也得到了快速发展。特别是“十三五”规划提出 “健康中国”战略以来，医疗健康产业进入快速发展轨道，大量医疗健康企业如雨后春笋般成立。所谓“医疗健康”行业，一般认为包括医药工业和医药服务业及其与该两行业相关的周边产业，涵盖一切与人的生命健康相关的产品或服务，包括医疗药品、器械、设备、保健食品、化妆品、康复机构、休闲健身、咨询服务、教育培训等等。尽管越来越多的处于成立初期（即创业型或初创型）的医疗健康企业已经意识到知识产权保护的重要性，但仍然不够充分且存在大量问题。本文旨在从战略的角度帮助该类医疗健康企业提高对知识产权重要性的认识，并浅谈医疗健康企业特别是与医药相关的医疗健康企业的知识产权保护策略。

实际上，知识产权对任何企业的重要性都毋庸置疑：

首先，知识产权可以间接地为企业提高营收。例如专利权，企业通过在一定时间、一定区域内对专利产品的专有经营，可以使得其在相关市场内的保持技术优势并持续获利，带来远远高出非专利产品的超额利润；又如商标权、商号等，企业通过使用和宣传获得知名度，能够迅速吸引消费者，建立稳定的营销渠道并可以排除模仿和假冒等行为。

其次，知识产权也可以直接为企业产生收入，例如将知识产权进行许可、转让等。又如知识产权入资，我国公司法明确规定可以专利权、商标权和著作权评估作价作为资本金对公司出资，企业在对外投资时可以知识产权替代货币出资。

再次，企业对知识产权经营的成败将直接导致财务成本的增减。对以高科技为基础的医药工业而言，企业在申请、维持、保护知识产权的过程中需要付出相当的知识产权费用，不正确、不合适的知识产权布局战略无疑会造成企业成本的无端浪费；另一方面，不重视知识产权预警、不分析竞品专利布局，遭遇知识产权诉讼对企业而言不仅是直接的巨额成本支出，也意味着市场丧失，退出竞争，导致资产缩水甚至无用。

首先，优秀的知识产权将有助于提高企业综合的竞争力，保持企业领先竞争对手的优势。知识产权尤其是专利制度是一项以一定对价换取的市场垄断性权利的制度，获得专利的发明创造使得企业可以合法得垄断该发明创造的市场利益。而该专利数量和质量则决定了垄断的这一部分市场利益的实际大小。

其次，优秀的知识产权有助于快速建立销售渠道和用户认知，促进企业有序竞争。商标制度既是一项区分产品和服务来源，赋予消费者选择权进而对产品优胜劣汰的制度，通过注册商标企业可以放心地对品牌宣传投入资金，确保商业标识的专用独享。

第三，知识产权将成为企业综合实力的背书，进而保障企业发展。一方面，优秀的知识产权运营，展现了企业卓越的创新能力，可以在社会中形成良好的口碑，从而使得消费者、投资人等更愿意去选择具有优秀知识产权运营的企业作为交易对象。另一方面，企业在发展过程遇到成果被侵犯等不法行为时，可以借助知识产权进行维权，清除企业发展中的障碍，最终领先同行。

第一，医疗健康产品需求刚性，市场稳定，一旦形成市场竞争优势，利润空间巨大。形成竞争优势的产品容易在消费者之间口耳相传，进一步稳固其市场竞争地位。

第二，医药工业产业主要涉及生物、制药、新型材料等高新技术，包括生物、化学药以及中药等开发与制造、医疗器械产品的研发与制造等，有赖于大量的科学实验以及产品研发。医疗健康服务业主要涉及健康服务，包括健身、养生、健康管理等新兴产业，商业模式和品牌推广有主导作用。

第三，医疗健康产品往往研发投入大，投资回报周期长。医疗健康产品，特别是医药产品所涉及的技术决定了医药产品的研发和创新难度较大，需要投入大量的人力财力和物力；同时医药产品关系的人类的健康，因此需要在研发过程中还需要重点注意产品的安全性，这都给研发提出了更高的要求。

第四，医疗健康产品的反向工程容易成功，仿制比原创简单。与医疗健康产品巨大的开发成本相比，医疗健康产品的反向工程相对容易的多。无论是药物产品还是医疗器械产品，在新产品投向市场后，竞争对手容易借助反向工程还原医药产品的关键生产技术，随之而来的是较大的侵权风险。

第五，医药工业的进入门槛较高，对资金、研发实力、等方面都有极高的要求，而医疗健康服务业对资金、市场推广等方面要求较高。能进入医疗健康行业并站稳脚跟的企业通常都具有强劲的竞争实力。

疗健康行业的上述的特点，也在相当的程度上决定了医疗健康企业知识产权管理的特点。

首先，从数量上看，知识产权类的资产将占据医疗健康企业资产的重要组成部分。很多创业型医疗健康企业往往正是基于一两项核心技术开展相关业务。因此，有关知识产权的决策将将全方位影响到企业研发、生产、战略规划等。因此，与其他企业相比，医疗健康企业的知识产权在管理上需要更为精细化。

其次，从保护方式上看，根据企业类型的不同呈现多样化的特点。对于医药工业企业而言，其知识产权主要集中在新产品、新发明、新技术上，故对其知识产权保护主要采取专利和商业秘密的保护模式。并且，对于一项医药技术，若医疗健康企业选择完全不公开，当遭遇反向工程时将会眼睁睁看着同类竞争产品甚至专利产品出现而无能为力；而若通过专利完全公开，将会使得其他竞争企业轻易获得本企业投入大量研发成本才得到各项研究成果，当专利到期时，这些竞争企业就可以在此基础上仿制或改进。因此，医药工业企业对其技术成果通常结合实际情况采用部分专利部分商业秘密的管理及保护模式。而对于医疗健康服务企业而言，其知识产权主要集中在商标、服务模式等商业标识上，故对其知识产权保护主要采取商标管理和防止不正当竞争的保护模式。

第三，医疗健康企业是一个动态博弈的行业，监控竞争对手的知识产权同自身知识产权建设同样重要。医疗健康企业不仅要关注到自身企业的知识产权布局，还需要随时留意到对手的知识产权布局并据此调整自身的知识产权战略。特别是在自身花了巨大成本投入进行研发后发现竞争对手的知识产权布局可能会对后续研发成果的推广带来障碍时，是否需要进一步继续研发就依赖于企业在综合各方面信息后作出决断。

第四，主要研发人员掌握着医疗健康企业的核心技术资源。企业自身的知识产权制度建设、人员管理是医药行业知识产权管理的重要一环。若主要研发人员流失，将极大的打击到企业的科研实力以及研究进度，若核心研发人员跳槽至竞争对手处，甚至将对企业的竞争地位造成毁灭性打击。

第五，医疗健康企业的竞争容易出现赢者通吃的局面。医疗健康企业之间的竞争对抗比较激烈。同时，大型的医疗健康企业通常掌握大量专利、具有比较强大的竞争力，进而在大型企业与小型企业之间发生知识产权纠纷时，小型企业往往难以抵抗，而大型企业之间发生知识产权纠纷时，容易出现两败俱伤的局面。

实际上，该问题并非医疗健康企业独有，而是我国企业的通病。囿于我国特定的经济发展阶段，我国的企业在很长一段历史时期内根本不重视知识产权，例如只重视资金、销售和广告，而不重视品牌保护；只重视发表文章和评职称，而不重视申请专利等。对知识产权的保护则多为个案性保护和被动保护，有的甚至在遭遇诉讼后才着手保护。随着近年来我国整体社会对知识产权重视的提高，我国企业的知识产权观念得到了显著改善，但是整体上仍有不少企业处于懈怠状态，难以有效地提前做到知识财产化，财产法律化。

整体而言，我国目前的企业在知识产权布局方面普遍缺失，这点在医疗健康企业同样存在。医疗健康企业是高新技术集中的企业，一项医药产品从研发生产到销售售后服务将涉及许多方面，无论是原料药、辅料还是生产工艺都有可能出现专利侵权纠纷。而无论那一阶段出现知识产权纠纷都将影响医药产品的生产销售。部分医疗健康企业只注意到在核心产品上的专利，进而忽视了对其他周边环节衍生产品知识产权的布局。

从国际环境看，我国的医疗健康企业与国际知名医药巨头相比正处于发展之初，在研发实力、专利数量上都与这些国际知名药企存在一定差距。国际知名药企大多十分重视知识产权布局，往往兵马未动粮草先行，在医药产品还未进入我国市场时就已经开始进行知识产权布局。因此，在和这些医药巨头进行竞争时，需要特别注意跨境的知识产权布局以及多种类知识产权交叉布局。

医疗健康产业的竞争是动态的博弈，知识产权不仅是企业维护自身市场地位的盾，同时也是主动出击抢占对方市场份额的矛。在创业初期和新产品开发时，医疗健康企业就应该搜集追踪竞争对手在拟开发产品上的知识产权状况，既避免研发资金的浪费也避免了潜在纠纷的出现。而在产品投入市场后，还需要时刻监视竞争对手的知识产权布局情况，以免对自身知识产权的行使带来影响。上述风险防控机制往往被医疗健康企业所忽视。由此导致对竞争对手竞争产品的知识产权跟踪分析以及市场预警不足，或者出现市场被抢占或者出现产品被诉讼的局面。

很多医疗健康企业只重视技术开发和实际生产，不重视自身的知识产权制度建设，这在许多处于发展初期、资金有限的医疗健康企业中表现的尤为明显。制度层面的缺失，将导致企业员工的大量行为存在不规范现象，甚至造成企业资产流失。更甚者，由于科研人员是医疗健康企业掌握关键专利及非专利技术的主要人群，这类人群的跳槽、流失可能会直接导致一个中小规模的医疗健康企业核心竞争力的消失，甚至直接培植起竞争对手。

一方面，技术研发部门是大多数医疗健康企业的核心部门，另一方面，知识产权保护过程中，特别是在出现纠纷时，涉及大量的法律问题，因此在实践中，知识产权管理部门大多存在于技术研发部门或综合管理部门中。但笔者认为，如果企业有条件能够设立专门的部门或人员对其知识产权相关事项进行管理，则是较优选择。具体而言，专门的知识产权管理部门或知识产权管理人员从内部看，其职能可以包括信息收集、知识产权申请、知识产权运营、知识产权维权等几个方面，有条件的企业可以将上述几个职能分别由专人负责，强化知识产权管理，并理顺与企业原有的法律部门、技术研发部门、市场营销部门之间的协作配合关系。

只有将知识产权意识制度化文字化，才能在企业内部起到有效的指引、教育、强制作用。通常而言，企业至少应建立：

（1）专利权和商业秘密结合保护

所谓“专利权”，是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施的权利，具体包括发明、实用新型和外观设计。从保护条件上看，一项发明创造想要得到专利权保护，应具备一定的创新高度（例如新颖性、创造性、实用性），并应充分公开其技术方案或设计。从某种程度上说，专利属于一种通过公开换得的“垄断权”。从保护时间上看，发明专利保护期为20年，实用新型和外观设计专利的保护期为10年。

对于专利保护，从整体战略出发，医疗健康企业应研究和制定专利布局（包括地域层面布局和技术层面布局），并根据创新方向在必要时进行全球专利检索并建立专利数据库，用于帮助和指导研发。所谓“专利布局”，一方面是为了保护创新，另一方面是为了防范风险。在保护创新这一点上，以化学药物的技术层面为例，可以从晶型、剂型、制备方法、使用方法等方面展开布局。在防范风险这一点上，则涉及对侵权风险、审查授权风险、竞争风险等方面的分析。例如，如发现研发的技术成果将落入他人在先专利权的保护范围，应视具体情况进行规避设计、提起专利无效或寻求合作。从具体技术出发，医疗健康企业应对相关技术开发过程进行记录，并挖掘发明点和确定专利申请时机。从权利取得出发，创业型医疗健康企业首先应当关注在我国不被授予专利权的客体，例如疾病的诊断和治疗方法、违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源并依赖该遗传资源完成的发明创造等。其次应注意涉及遗传资源的应披露来源、涉及新的生物材料应注意及时保藏等。此外，在涉及合作开发、委托开发时应注意对最终成果权属的约定。

所谓“商业秘密”，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从保护条件上看，其需要具有秘密性、经济型和实用性。从保护时间上看，其在未进入公有领域之前可以长期得到保护。与此同时，医疗健康企业也要注意到商业秘密方式保护的缺点，主要是不具有排他性、一旦泄密即不再属于商业秘密等。

对于商业秘密保护，很多企业往往在内部制度、劳动合同中仅规定一句“本单位的技术信息和经营信息属于商业秘密，本单位员工应予以严格保密”或类似表述，或者列举了大量属于商业秘密的情形。此类做法是不具有可操作性的，且容易造成企业人力、物力、财力的浪费。首先，医疗健康企业应对企业内部的技术信息和经营信息进行筛选，确定值得保护的具体信息单元，并进一步根据重要性大小确定不同的保密级别。其次，应严格按照企业保密制度，设立商业秘密管理人、对涉密信息载体采取防范措施、根据涉密的程度建立对分级管理制度等，并对泄密的情形作出预案。第三，由于商业秘密泄露往往发生于人员流动的过程中，故签订有效的保密协议/条款、竞业禁止协议/条款，是维护企业商业秘密的重要方法。

鉴于专利权和商业秘密的不同特点，医疗健康企业应当将专利权保护和商业秘密保护结合起来进行。具体而言，对于具有一定创新高度、不易保密的智力成果，可以通过专利权保护，以获得专利法赋予的独占实施权。反过来，对于不适合用专利保护的成果，例如不具有足够的创新高度、需要长时间获得保护等，可以考虑用商业秘密保护。值得注意的是，对于不能用专利保护的成果，亦可以通过商业秘密方式进行保护，例如医疗健康领域会涉及的疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种（亦可以通过下文提到的植物新品种权保护）、不属于技术方案的经营方法、管理模式、客户名单等等。仍以化学药物为例，对于专利权和商业秘密保护的结合，在实践中有时会以一个数值范围作为技术特征写在权利要求书中，然后将具体的最优参数作为商业秘密。

（2）商标权（商业标识）保护

“商标”是指商品的生产者、经营者在其商品上或者服务的提供者在其提供的服务上使用，用于区别商品或服务来源的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。在当前市场环境下，有一定知名度的商标不仅能将企业与其他企业相区别，还能表彰商誉，甚至成为是产品或服务质量的象征。医疗健康企业与人的健康息息相关，其使用的商标上所承载的商誉更值得重视和保护。

我国商标保护采用的是“申请在先”原则，因此医疗健康企业应尽早着手制定商标申请策略并开展商标申请工作，避免在积累一定商誉后被他人“搭便车”。在实践中，商标从申请到获得授权的周期较长，如果期间涉及商标异议、商标行政诉讼等，则需要更长的时间才能获得商标注册。那么，是否在将某一“符号”申请并获得商标注册之前，该“符号”就无法使用了呢？该“符号”对应的商品或服务就无法上市推广了呢？答案是否定的。在获得商标注册之前，企业对该“符号”没有商标专用权，但仍然可以使用该“符号”并通过使用和宣传尽早建立一定的知名度，进而在一定程度上制止抢注现象。如果该“符号”构成“未注册驰名商标”，还可以通过《商标法》第十三条第二款进行保护。但需要警惕的是，一些投机者往往选择一些未注册商标中的“潜力股”，并在其一定知名度尚未建立时抢先申请商标注册，此时，在现有框架下保护起来确实较为吃力，这就更需要相关企业未雨绸缪，提前制定商标战略。对于这一情形，由于医疗健康企业的产品和服务往往带有“系列性”，因此可以考虑先申请一个或若干“主商标”并获得注册，后续在推出具体产品或服务时，可以再使用一个“副商标”，并与主商标一起使用。如此一来，即便“副商标”暂时未获得注册，也可以正常使用并在“主商标”的“影响”下快速建立起显著性和知名度。

（3）反不正当竞争法保护

上文提到的商业标识和商业秘密的保护，在《反不正当竞争法》第六条[1]和第九条[2]中有所体现。此外，《反不正当竞争法》还可以作为对知识产权的兜底性保护。除了选择通过专利权、商标权等保护方式外，还可以考虑通过主张不正当竞争维护相关权益。此外，在打击虚假广告、保护企业名称、认证标志、名优标志等案件中，《反不正当竞争法》更是一个有力的武器。

（4）植物新品种权保护

部分医疗健康企业在生产经营中可能会需要对其开发的植物新品种进行保护。如上文所述，植物品种虽然不能被专利，但根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》，如果某植物品种是经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发的，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名，则可以获得植物新品种权保护。

（5）其他保护方式

部分医疗健康企业可能会涉及著作权，即对企业创作的作品有保护需求，包括文字作品、音乐美术摄影作品、图形模型作品、计算机软件等等，对这些作品均可以通过著作权制度进行保护。另外，对于药品以及健康产业，国家还有一些行政保护措施，譬如《药品行政保护条例》等，医疗健康企业应当积极了解国家的相关政策法规，争取获得行政保护。

医疗健康企业在经营过程中，应对其他市场主体的行为进行监控，在发生侵权行为时及时取证和维权。企业在知识产权遭遇侵权时采取法律措施进行维权，是保护知识产权的另一个方面。目前，我国对知识产权保护采取“双轨制”，即权利人在遭受侵权时，既可以通过司法途径寻求保护，例如发起专利侵权诉讼、商标侵权诉讼、不正当竞争诉讼等，也可以申请相关主管部门采取行政措施制裁相关侵权行为，即通过工商行政管理机关、版权管理机关、专利管理机关等启动行政调查、行政调处和行政处罚程序。此外，根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，对于与进出口货物有关的专利权、商标权和著作权，相关权利人可以通过向海关总署申请海关备案的方式获得海关保护。

司法机关处理知识产权侵权纠纷具有终局性，并能对损害赔偿额作出判定，但从时间来看案件的诉讼程序可能包括一审、二审甚至再审阶段，解决纠纷的时间较长。行政机关处理知识产权侵权纠纷具有程序时间短、取证手段多、证据要求低等优点，可以实现在短时间内制止侵权行为，甚至为后续侵权诉讼奠定证据基础。但与此同时，行政手段也有弊端，例如不具有终局性、侵权产品可能被销毁不能后续用作证据、不解决损害赔偿问题等。因此，在“双轨制”的框架下，医疗健康企业在维权时应注意不同维权途径的特点，并结合维权目的选择具体的维权途径，或者通过多种途径保护自身利益。

需要强调的是，我国对于七种较为恶劣的侵犯知识产权行为，规定了刑事处罚手段，由公安机关立案侦查。其中侵犯商业秘密、假冒注册商标都有可能是医疗健康企业经常遇到的问题，对此，一方面医疗健康企业应当学会积极运用刑事手段保护自己的知识产权，另一方面创业阶段的医疗健康企业也应当未雨绸谬，清楚罪与非罪的界限，以防不慎身陷囹圄。

除了在制度上进行规范，医疗健康企业应通过开展岗前培训、专们培训等努力提高内部人员对知识产权的认识和对知识产权的保护意识，只有在思想上对知识产权问题常抓不懈，才能充分发挥企业员工的主观能动性，不断完善企业的知识产权体系、最大限度地保护企业知识产权。这在那些没有条件设立专门的知识产权管理部门或知识产权管理人员的企业中显得尤其重要。

注：