英美法与中国内地法律的差异太多，绝不仅仅是“案例法”与“成文法”的区别。以下是从事境外并购交易时应当知道的一些常见差异。

中国《合同法》规定如果合同约定不明，可以“协议补充，按照合同有关条款或交易习惯、国家标准、行业标准、通常标准、市场价格，按照有利于实现合同目的的方式履行”，并且应当遵守“公平、诚实信用”等原则。[2]

但在英美法下，如果发生合同争议，合同解释原则是“客观标准”（objective test），即客观地找出双方以文字所表达的订约意图，而不接受缔约方的主观意图。[3]具体包括：

1. 对双方在合同中所使用的词语，站在一个合理第三人的角度，根据该词语通常所具有的含义（例如词典或法院判例对某个词语的释义）来解释其在合同中的含义；

    

2. 不考虑双方在签约前的协商内容；

    

3. 不考虑双方主观上“想要表达”但却未能在合同中表达出来的意思；及

    

4. 如果一方尝试在事后对合同中意思不明确的条款作出有利于自己的解释，一般不予支持。

所以，英美法下的合同解释相对更注重当事人意思自治。通俗地说就是更多地“抠合同字眼”，因此对合同写作的细节、质量要求更高，写错了、写漏了没得后悔。

在产权认定上，很多英美法地区都是以契据（Deed）的约定为准，登记与否不能决定产权的归属，而且登记的也是“契据”而不是“产权证”。

以香港不动产转让为例，根据普通法的传统，买方要想确认卖方的产权，不能仅仅查看土地目前登记在谁的名下，而需要查看历史上每一次产权转让相关的所有契据，一直追溯到土地由英女王批给第一位权利人之时，时间跨度可能长达上百年，这期间任何一次历史转让所遗留的权利瑕疵都可能影响到当前买家的权益。近年来，香港通过成文法修改了上述规定，但一般情况下仍然要审核之前15年内的所有转让契据。

除了房地产，股份归属、商标所有权等其他财产权，也是以当事人之间的契据而非政府部门的登记作为权属的法律依据。

衡平法是英国法院在普通法之外发展起来的一套独立的法律体系，是中国内地法律下没有的概念，其本意是改进普通法过于繁琐复杂的缺点，使法官拥有更多自由裁量权。如果在法律和公平之间产生分歧，那么法庭可以公平为准。但逐渐地，衡平法自身也发展成了一套复杂的判例体系。

一些日常的交易中都可能蕴含独特的衡平权利。例如，房屋的租客、所有权人的亲属，曾经替所有权人支付过房屋购买价款、偿还房贷、或者保管房产契据的其他方，都有可能取得某些“衡平权利”，买家购买房屋必须取得这些人的书面同意，才能获得完整的产权。

例如前文提及的“契据”，也是中国内地法律没有的概念。契据和协议有何区别？主要是看文件上有没有“signed, sealed and delivered as a Deed”这几个词，如果有就是契据，反之则是协议。如果双方签了一个契据，对其进行修改就必须再签一个契据。契据可以修改协议，但协议不能修改契据。

英美法系是世界两大法系之一，适用于许多国家，不同国家/地区的判例可互相借鉴。例如，一份适用“香港法”的合同，如果发生争议，不仅可以适用香港的成文法例和香港法院的判例，还可以援引英国最高法院判例，以及澳洲、加拿大、甚至南非等地法院的判例。这也为争议双方就同一问题找到不同的判例支持提供了更大可能性。

中国人讲究和谐，凡事喜欢协商，合同中常有“双方同意另行协商”的表述，甚至《合同法》都规定“约定不明确的，可以协议补充”[4]。

但西方文化讲究契约，凡事都应明文规定。英美法上，“双方同意协商签署另一份协议”的规定是无效、不可执行的，一方没有签署另一份协议的义务（最多有为另一份协议进行“协商”的义务）。

有的英美法系国家/地区（如香港），法律不允许以胜诉提成的方式支付律师费，且法院可以判决败诉方承担对方律师费。境外并购争议解决成本很高。以香港为例，商业诉讼案件两审下来，败诉一方承担总计上千万的双方律师费也不足为奇。所以，企业还是应事先在交易文件的准备上做足功夫，以免后续争议。

并购交易常见的交易文件有：

1. 前期交易文件如意向书、条款书、谅解备忘录、框架协议和保密协议。

    

2. 中期，除股份转让协议或增资认购协议外，可能还涉及一系列辅助性文件，包括资金托管协议、VIE架构下的贷款协议、独家购买权、委托持股协议、股权质押协议、独家业务合作协议等。

    

3. 在交易成交后，为分配股东之间的权利、义务和责任，确立目标公司后续运营的基本规则，还需要签订一些后期交易文件，包括股东协议[5]、修订和重述的章程、竞业禁止契据等。

以下将侧重分析股份转让协议和股东协议。

买方作为对价支付方，通常关注以下几点：（1）支付方式：买方希望可选择多元的支付方式，如现金、股权、期权、票据、债券、可转债等。（2）支付时间点：要求多节点付款，以某一重大事项的实现作为特定阶段付款的条件，并保留一定比例的尾款作为保证金，与卖方的陈述和保证或交割后承诺等因素挂钩。（3）越来越多的买方会考虑设立资金监管账户的安排，以保障资金的安全。需注意的是，不同银行对于境外主体开立监管账户有不同的要求。如果在银行开立资金监管账户有困难，也可考虑进行公证提存，公证提存的手续费通常较低，且金额要求没有银行高。

从卖方的角度看，卖方则更希望在签约后立即收到全部款项，或在签约时收到大部分款项，并在交割时收到全部款项。即使设立资金监管账户，也需设置较为宽松的放款条件，且该等条件不可仅由买方控制。如果卖方对买方的付款能力存在顾虑，卖方还会要求买方提供担保，如母公司保证、银行保函等。

先决条件一般包括如下内容：陈述和保证无误；遵守各项承诺；清除尽职调查显示的所有障碍；获得政府审批；取得第三方同意或者弃权；重组或剥离资产；融资到位；交割后的运营（如关键员工的留任、过渡期服务）；无重大不利变化等。

此外，买方对先决条件的设置还关注：（1）根据尽职调查显示的风险来判断是否需要增加特殊先决条件，例如提前偿还贷款、更新相关证照等；（2）先决条件的满足需使买方满意。

从卖方的角度，卖方会争取限制先决条件的范围，且希望尽量客观描述。若卖方强势，也可以规定先决条件的满足需使卖方满意。

陈述和保证条款源自英美法，但在英国法和美国法下，陈述和保证条款的适用有所不同。在英国法下，陈述与保证相区分，陈述（Representation）是引致一方与另一方签订合同的有关过去和现在的事实的陈述，保证（Warranty）是在合同中做出的对于在某特定事实错误的情况下隐含赔偿义务的保证。虚假陈述可能产生合同解除的后果，而违反保证的救济仅是损害赔偿。[6] 因而，适用英国法的合同经常避免使用“陈述”。而在美国法下，陈述和保证没有明确的区分，二者通常一起或互换使用，内涵和外延类似英国法下的保证。[7]

陈述和保证条款旨在保护买方避免通过尽职调查的合理审查却仍无法发现的问题所造成的损失。[8] 对该条款，买方的关注点集中在以下几个方面：（1）陈述和保证的内容：要求卖方保证目标公司的合法成立、财务、资产、运营、环保、税务等事项的合法性、真实性和有效性；（2）陈述和保证做出的时间点：从签署文件到交割这一段时间的每一天都做出陈述和保证；（3）要求卖方提供披露函（disclosure letter）、知情人员名单（knowledge person list），且只有经过卖方合理且尽职的询问（reasonable and diligent inquiry）后还不知情，卖方才能免责；（4）明确卖方的陈述和保证为真实、准确、全面和无误导，避免除外限制和模糊或歧义的披露；（5）违反陈述和保证均需要赔偿。

与买方不同，卖方的关注点体现在：（1）陈述和保证的范围：只对交割之前的事情做出陈述和保证，且陈述和保证仅限于卖方“知情”的部分；（2）陈述和保证做出的时间点：只在签署文件和交割两个时间“点”做出陈述和保证，对中间的时间段不提供陈述和保证；（3）提供披露函，且将不符合陈述和保证的事实告知买方，使买方丧失根据陈述和保证条款进行索赔的基础；（4）陈述和保证的违反仅限于“重大”不符。

交易文件签署后，在某些事项发生时，一方有权解除协议是对交易风险控制的有效手段。触发协议终止的事项一般包括：（1）在交易最后日前先决条件未满足；（2）一方实质性违约；（3）发生重大不利变化；（4）卖方支付分手费或买方支付反向分手费，该等分手费对于买卖双方都是一个保障，在涉及不确定性非常大的中国政府审批时经常被使用。

在股份转让协议中会包含一般赔偿条款，买方也会尽可能根据尽职调查结果列出更多特别赔偿条款。需要注意的是，对于卖方已经披露的事实，买方不能依据陈述和保证条款索赔，但仍然可以依据特殊赔偿条款（specific indemnity）索赔。

但卖方会通过以下方式限制自己的赔偿责任：（1）设置免责条款和免赔额；（2）设置赔偿上限，包括总体赔偿上限，以及单次赔偿上限；（3）规定赔偿是唯一救济手段，排除了解除合同的可能性；（4）要求给予补救机会；（5）限定索赔时效；（6）不赔偿间接损失、附带性损失和惩罚性损失。[9]

为了分配买卖双方在并购交易中的风险，近年来国际并购市场中越来越多的交易开始使用“卖方责任保险”，即保证和赔偿保险（W&I Insurance）。卖方责任保险针对的是卖方违反陈述和保证的情形，由保险公司承担卖方的相关赔偿责任，而且保险费用可由卖方也可由买方支付。但是并非所有违反保证和赔偿的风险都可被普通的卖方责任保险涵盖，例如与环境或税务问题相关的保证和赔偿可能需要单独投保。[10]

根据股东所处地位的不同，股东协议的条款设置也有不同的侧重点。如果代表的是小股东，为保护小股东的权益，一般在股东协议中会设置反稀释条款、跟售权、回购权等条款。而大股东则更为关注对目标公司的控制，如股东会、董事会的安排，另外也会考虑设置诸如拖售权等对其有利的条款。

股东协议的一般原则是大股东投资多，话语权大。但英美法为少数股东实现公司控制权提供了更多的可能性。例如，香港某合资公司的两大股东A和B均持有合资公司40%股权，但A股东要求取得对合资公司的实际控制权。那么如何实现呢？

(1) 董事会层面的控制

香港公司的董事会有很大的权力，在交易中涉及的重要事项一般都需要提供董事会决议，并且需要在章程中对于董事会的权力及其所受限制设置明确具体的规定。因此，可以通过强化董事会的控制以实现对公司的控制。具体条款上，A股东可要求其有权任命多名董事，任命董事会主席，且董事会主席有决定性投票权。

(2) 股东会层面的控制

对于私人有限公司，香港法律并未限制使用双重股权结构。香港公司股东会决议分为普通决议（超过50%的投票权通过）和特别决议（不少于75%的投票权通过）。因此，若某一股东在公司中的实际持股比例无法达到上述标准，可以考虑采用双重股权结构掌握决策权。

例如，股东可以约定公司发行A类和B类两类股份，其中A类股东享有一股多票的投票权，而B类股东仅享有一股一票的投票权。这样的话，即使某一股东占股比例未达到半数，但投票权可能远超过半数，也能控制股东会决策。此外，还可以赋予A股东对于特殊事项的一票否决权。

为方便备案及对外公示，公司章程通常为标准版本，不会涵盖股东之间对于并购交易达成的所有安排。因此，股东协议和章程可能会存在不一致的地方。为此，在股东协议中通常会约定协议优先条款，如股东协议与章程规定不一致时，就不一致之处以股东协议为准。但需注意，一般不可在章程中如此规定，因为章程为公司的宪章性文件，约束包括董事在内的公司所有相关方，而股东协议仅为股东之间的约定，董事应以章程而非股东协议作为治理公司的准则。

此外，为免股东协议和章程存在明显的冲突而导致外部第三人可能提起权利主张，通常需要根据股东协议的约定对公司章程进行必要的修改，如会议召集、表决等与公司治理有关的规定，但纯粹股东之间的安排或股东认为需要保密的条款可不在章程中体现。

[1] 数据来源于商务部网站，网址：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/sjjd/201907/20190702882056.shtmll。

[2] 见《合同法》第5、6、61、62条。

[3] 参见杨良宜：《合约的解释——规则与应用》，法律出版社2015年版，第10-16页。

[4] 见《合同法》第61条。

[5] 注：如果是100%并购，则无需股东协议。

[6] 参见TransLegal， 网址：https://www.translegal.com/lesson/6962。

[7] Claude S. Serfilippi, A New York lawyer in London: representations and warranties in acquisition agreements - what's the big deal?, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1d954834-a35d-4470-bfa2-bfee233afe41.

[8] 吕立山：《国际并购游戏规则——如何提高中国走出去企业成功率》，机械工业出版社2017年版，第45页。

[9] 参见张伟华：《海外并购交易全程实务指南与案例评析》，中国法制出版社2016年版，第221-223页。

[10] Jörg Lips, W&I-insurance in M&A-transactions: effective protection or superfluous product?, July 31 2013, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=f9d80686-8287-4825-8ef2-a3a1508127fc.