我们代理的案件发生于中美贸易战升级的特定背景下，申请人（一家中国公司）从美国采购了一批高粱，在这批高粱海上运输过程中，中国商务部突然发布反倾销初裁公告，决定于即日起对原产于美国的进口高粱采取临时反倾销措施、加征巨额关税。为避免损失，申请人与我们代理的当事人（一家韩国公司）就这批在途的美国高粱转售事宜进行磋商。双方通过微信就转售价款达成一致后，申请人员工以邮件形式向韩国公司员工发送了合同草稿及主要交易条款，合同草稿约定合同其他条款包括争议管辖条款根据GAFTA（谷物与饲料贸易协会）第27号格式合同确定。GAFTA第27号格式合同规定：任何及所有出于或者基于本合同产生的纠纷，或者任何与解释和执行本合同相关的主张应当根据GAFTA第125号仲裁规则在本合同日期现行有效的版本由仲裁决定。前述仲裁规则是本合同不可分割的一部分，合同双方应当被认定为充分知悉，并明确同意适用前述仲裁规则。GAFTA第125号仲裁规则规定，仲裁地指定为英国伦敦。韩国公司在收到邮件后，就交易条件通过邮件方式向申请人作出回复，就卸货港和货物检验指标等有异议的条款提出修改意见，但并未对争议解决条款提出异议。

其后，双方发生争议。申请人主张双方未就卸货港和货物检验指标等合同主要条款达成一致，故合同未成立，并拒绝交易。韩国公司在多次向申请人发送律师函要求继续履行合同未果后，根据合同中约定的争议解决条款向GAFTA申请仲裁。在韩国公司申请仲裁之后，申请人向GAFTA仲裁庭提出管辖权异议，主张双方未就合同主要条款达成一致，故合同及合同中的仲裁条款不成立，并表示其已经向中国法院起诉请求确认仲裁协议无效。

向在我国境内没有住所的当事人送达一直是法院在实务操作中面临的一大难题。《民事诉讼法》及最高人民法院相关司法解释规定，对于在中华人民共和国领域内没有住所、诉讼代理人、代表机构、分支机构、业务代办人、法定代表人、主要负责人的当事人，法院可以按照以下方式送达：双边条约、国际公约、外交途径、向当事人直接邮寄、电子邮件、传真等。在以上情况都无法送达的情况下，法院可采公告送达的方式。考虑到法院操作的便捷性和确定性，根据我们的经验，多地法院倾向于采取与向国内当事人送达相同的邮寄送达方式向境外当事人直接进行送达。

在本案中，法院通过EMS采用了直接向韩国公司邮寄送达的方式。应当注意的是，根据前述规定，法院直接向境外当事人邮寄送达是有前提条件的，即受送达人所在国的法律允许直接向当事人邮寄送达的，才可以邮寄送达。经检索，中韩两国之间虽有签署关于民商事案件送达的司法协助协定，但该协定并未约定可采取直接向当事人邮寄送达的方式。另外，韩国在加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（即《海牙送达公约》）时曾明确做出了法律保留，明确反对向该国的当事人直接通过邮寄方式送达司法文书。

有鉴于此，我们向法院提交了送达异议，要求法院依法重新送达。经多次沟通，法院最终同意在完成对我们的委托书公证认证手续后重新进行送达。本案中的法院态度相对开明，但不排除有些法院以实质重于形式、确认当事人已经收悉诉讼材料为由，拒绝重新送达的可能性。因此，在处理涉及境外送达的案件过程中，对案涉外国与我国之间签订的关于司法送达的双边条约或共同加入的国际公约进行了解查明，有助于将之作为在与法院的沟通中的法律支撑。

由于当事人对于仲裁协议的效力有争议的，既可以请求仲裁委员会作出决定也可以请求法院作出裁定，那么关于确认涉外仲裁协议效力的案件管辖就存在两个层面的管辖冲突：1）仲裁机构与法院之间，以及2）各有管辖权的法院之间。

关于仲裁机构与法院之间的管辖冲突，一方面，“仲裁庭自裁管辖原则”（即competence-competence doctrine）是国际社会普遍接受的确定管辖权的规则，其核心是仲裁机构或者仲裁庭有权就其受理案件的管辖权做出决定。在我们代理的案件中，GAFTA第125号仲裁规则明确规定，仲裁庭可以就其自身的仲裁权，即是否存在有效的仲裁协议、仲裁庭组成是否恰当、根据仲裁协议哪些事项被提交仲裁做出裁决。

另一方面，对于当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效的案件，《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条做了最为详尽的规定,即“如果仲裁机构先于人民法院接受申请已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁”。

在我们代理的案件中，韩国公司先根据仲裁协议在GAFTA提起了仲裁申请，而中国公司收到GAFTA仲裁庭通知后提出了管辖权异议，并在GAFTA仲裁庭就管辖权问题作出决定之前请求我国法院确认仲裁协议无效。有鉴于此，我国法院受理了中国公司的请求确认仲裁协议无效的申请。考虑到向境外仲裁机构发送终止仲裁的通知涉嫌在他国领土行使司法权、涉嫌侵犯他国主权，鲜有我国法院向外国仲裁机构发送“禁裁令”的案例，我们代理的这个案子也不例外。这也直接导致了我国法院和外国仲裁机构同步平行地审理仲裁协议效力的情形。鉴于上述的“平行审理”情况存在，我们理解如果当事人一方能够尽快从外国仲裁机构获得有利裁决的话，会一定程度上影响我国法院对于该案的审理结果。因此，在根据适当的准据法对于确认仲裁协议效力在境外仲裁机构审理具有较大实体把握的情况下，积极推进并加快境外仲裁案件的审理以获得有利裁决，将会给内地案件的裁判带来一定有利因素。

关于各有管辖权的法院之间的管辖冲突，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第2条规定，“申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖”。如果前述有管辖权的法院中有外国法院的，还可能涉及到中国法院和外国法院的管辖冲突。关于这一点，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第532条对“方便法院管辖”进行了规定，“涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便”。鉴于前述六个条件需要同时满足，而在涉外争议中，在我国提起诉讼往往都是我国当事人，导致特别是前述第（四）项无法满足。因此，在中国法院和外国法院之间，将涉外争议转移到外国法院管辖的难度较大。

对于确定确认涉外仲裁协议效力的准据法问题，我国法院首先应当根据《涉外民事法律关系适用法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》等冲突规范，确定确认涉外仲裁协议效力的准据法，再根据确定的准据法判断涉外仲裁协议的效力。

根据前述冲突规定，当事人关于确认涉外仲裁协议效力的法律（注意不是合同一般性适用的法律）有明确约定的从约定。没有约定的，如果仲裁协议签订于2011年4月1日《涉外民事法律关系适用法》生效之前，且当事人约定了仲裁地，适用仲裁地法律，如果没有约定仲裁地，适用法院地法律。如果仲裁协议签订于2011年4月1日《涉外民事法律关系适用法》生效之后，且当事人约定了仲裁机构或者仲裁地，或者虽未约定仲裁机构或者仲裁地，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，适用仲裁机构所在地的法律或仲裁地的法律。如果仲裁机构所在地的法律与仲裁地法律对仲裁协议效力认定不一致的，适用确认仲裁协议有效的法律。当事人没有约定仲裁机构或者仲裁地的，也无法确定仲裁机构或者仲裁地的，适用中华人民共和国法律。

鉴于确定确认涉外仲裁协议的准据法的依据均为合同约定，当一方当事人主张合同不成立，合同中包含的仲裁条款亦不成立，仲裁条款中包含的关于仲裁地或仲裁机构所在地的约定也不存在。为此，主张仲裁协议效力无效的一方一般会根据《涉外民事法律关系法》第41条规定，主张当事人没有选择合同适用法律的情形，应当按照最密切联系原则确定准据法。实践中，确认涉外仲裁协议效力的准据法如何确定往往将成为案件的核心争议焦点，而关于这一问题讨论很容易陷入“先有鸡，还是先有蛋”的逻辑循环中。

针对这一争议焦点，最高人民法院国际商事法庭（CICC）在其就审结的首批确认仲裁协议效力案件作出的裁决（（2019）最高法民特1号、（2019）最高法民特2号、（2019）最高法民特3号）中已有明确答案，CICC明确一方以仲裁条款未成立为由，向人民法院申请确认双方之间不存在有效的仲裁条款的，虽然不同于要求确认仲裁协议无效，但是仲裁协议是否存在与是否有效同样直接影响到纠纷解决方式，同样属于需要解决的先决问题，因而要求确认当事人之间存在仲裁协议也属于广义的对仲裁协议效力的异议。对这类案件，还是要先根据争议仲裁协议的约定先行确定准据法，再根据确定的准据法确认仲裁协议效力。

CICC的前述裁决，与最高人民法院在过去十年中关于涉外仲裁协议效力案件的复函中体现的裁判思路是一致，即按照“先依据案涉仲裁协议确定准据法、后适用准据法判定仲裁协议是否成立生效”。典型地如，在“最高人民法院关于申请人安德利果汁股份有限公司与被申请人庆阳市恒盛果汁有限公司申请确认仲裁协议效力案的请示的复函”中，申请人安德利果汁股份有限公司主张，被申请人庆阳市恒盛果汁有限公司申请仲裁依据的仲裁协议是被申请人庆阳市恒盛果汁有限公司编造的，申请人安德利果汁股份有限公司从未签署过。即便如此，最高人民法院仍首先根据争议仲裁条款确定了准据法，再根据该准据法判断仲裁协议效力。

再如，在“最高人民法院关于对广东省高级人民法院就豪美有限公司申请仲裁协议效力一案请示的复函”中，申请人豪美有限公司主张，争议合同中申请人豪美有限公司董事叶信利的签名不是其本人签署的，实际签署人没有取得申请人豪美有限公司授权委托。最高人民法院还是先根据争议仲裁条款确定了准据法，再依据该准据法对仲裁协议效力进行判断。

根据我们的理解，最高人民法院采纳如此裁判思路，理由可能有三：一是争议解决条款的独立性。《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关争议解决方法的条款的效力，法律适用条款也属于前述有关争议解决方法的条款之一。二是与承认与执行外国仲裁裁决的衔接。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第16条规定，人民法院适用《纽约公约》审查当事人申请承认和执行外国仲裁裁决案件时，被申请人以仲裁协议无效为由提出抗辩的，人民法院应当按照公约第五条第一款（甲）项的规定，确定确认仲裁协议效力应当适用的法律。《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定，第二条所称之协议当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或者该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者。根据前述规定，在承认和执行外国仲裁裁决时，确认仲裁协议的效力应当适用协议准据之法律或者裁决地所在国法律。在实践中，鉴于我国法院对外国仲裁机构没有直接的司法监督权力，在我国法院审查仲裁协议效力过程中，不排除外国仲裁机构会独立地对仲裁协议的效力作出裁决。按照合同中关于确定仲裁协议效力适用的法律、仲裁地、或仲裁机构确定准据法，可以保证在确定仲裁协议效力和承认与执行外国仲裁裁决两个程序里，法律适用及最终的裁判结果的一致性。三是保护仲裁的倾向。从是否按照争议仲裁条款约定的内容确定准据法，可以看出裁判者不同的逻辑前提和假设。最高人民法院按照争议仲裁条款约定的内容确定准据法，其隐含的逻辑前提和假设是仲裁协议是成立有效的。这种逻辑前提和假设有利于保护仲裁协议的效力。

根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第20条，人民法院在仲裁司法案件中作出的裁定，除不予受理、驳回申请、管辖权异议的裁定外，一经送达即发生法律效力。当事人申请复议、提出上诉或者申请再审的，人民法院不予受理，但法律和司法解释另有规定的除外。为了保护仲裁协议的效力，最高人民法院设计了一套独立的审查流程，即三级内部报核程序。根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第2条规定，各中级人民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效的，应当向本辖区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。根据实践经验，这套报核程序属于内部程序，法院不会主动告知当事人启动了这套程序，除非根据前述司法解释第5条规定，上级人民法院收到下级人民法院的报核申请后，认为案件相关事实不清的，可以询问当事人或者退回下级人民法院补充查明事实后再报。

为了保证这套内部报核程序和一般民事案件管辖权异议审查的衔接，《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第7条规定，在民事诉讼案件中，对于人民法院因涉及仲裁协议效力而作出的不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定，当事人不服提起上诉，第二审人民法院经审查拟认定仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的，须按照本规定第二条的规定逐级报核，待上级人民法院审核后，方可依上级人民法院的审核意见作出裁定。据此规定，只有当事人对管辖权异议裁定提起上诉后，第二审法院才会启动前述报核程序。