根据玛格丽特∙维斯塔格3月2日的讲话以及欧盟官方和非官方发表的报告，欧盟拟在反垄断法下引入针对中国的国家补贴考量，其目的可以总结为以下四点：

（1）欧盟主张中国的补贴是导致竞争不平衡的原因之一

在《2019年中欧战略展望》（2019 EU-China strategic outlook）中[1]，欧委会主张，中国实施了一系列具有市场扭曲效果的战略措施，包括“选择性的市场开放、许可及其他投资限制，对国有和私营企业补贴，对外资关闭采购市场，实施（数据等的）本地化要求，在知识产权和其他国内法律执行方面偏袒国内经营者，限制外资参与政府项目，以及对进入中国市场设置苛刻要求”。

针对所谓的中国补贴，欧盟有研究人员主张，中国政府提供的补贴可能以多种形式出现，例如，中资银行对国有企业海外收购提供的巨额交易贷款，中国在实施环保法、劳动法等方面偏袒中国企业，由政府主导的产业基金开展战略投资等，并呼吁扩大可以被定义为补贴的行为类型[2]。欧盟研究人员认为，中国政府提供的上述补贴使得相关中国企业在进行商业决策时，不需要受制于普遍意义上的资本运营风险的限制，可以用超高的价格进行海外收购，或者用超低的价格获得海外订单，而无需担心贷款偿还和短期盈利的问题。这导致了欧盟市场上中国企业和当地企业之间竞争的不平衡。[3]

（2）欧盟认为现有针对中国的反补贴机制存在制度缺陷，需要调整反垄断法来弥补制度缺口

首先，世界贸易组织（WTO）《补贴与反补贴措施协定》的适用范围有限，仅适用于货物贸易。WTO规则还限制了欧盟可以采取的贸易保护措施（Trade Defence Instruments, TDI）的范围，即欧盟仅可以采取反倾销、反补贴和保障措施。即使欧盟采取了贸易保护措施对从中国进口的相关商品征收反补贴税，也无法完全解决由补贴带来的潜在影响，例如，欧盟的反补贴措施无法干预国有企业在欧盟进行收购的行为。[4]

其次，作为广义的欧盟反垄断法的一部分，欧盟现有的国家援助审查机制仅适用于欧盟成员国政府的补贴行为，无法规制中国或其他非欧盟国家的补贴行为。

（3）在欧盟反垄断法中引入针对中国的国家补贴考量具备一定的可操作性

根据欧盟条约，在欧盟和成员国的权力划分中，反垄断执法权是为数不多的由欧盟层面充分主导的权力之一。成员国必须无条件遵守欧委会的反垄断审查决定。欧委会也可以随时依职权代替成员国的反垄断执法机构来审查未决案件。因此，在欧盟反垄断法中引入针对中国的国家补贴考量，阻力较小，具备一定的可操作性。

此外，欧盟对自身反垄断法的修改不需要中国的同意和配合，可以自主确定时间表。而修改WTO反补贴规则和与中国进行双边贸易协定的谈判，则需要更长的时间。

（4）在欧盟反垄断法中引入针对中国的国家补贴考量，可以呼应其他制约中国的措施

呼应措施之一：欧盟已于今年1月14日和美国、日本达成一致，并发布联合声明称，现行WTO规则所禁止的补贴清单不足以解决某些辖区中存在的扭曲市场和贸易的补贴，需要在WTO《补贴与反补贴措施协定》中增加新的无条件禁止的补贴类型[5]。上文提到的玛格丽特∙维斯塔格计划于6月底之前发布白皮书的这一时间点，似乎也呼应了即将于6月举行的第十二届世贸组织部长级会议，有可能为欧盟争取更多的谈判筹码。

呼应措施之二：同样出于对中国的担忧，欧盟于2019年3月21日通过了欧盟对外国直接投资的审查框架性条例（“外资审查条例”），以安全与公共秩序为法律基础，建立了针对外国直接投资的协调机制。不过，欧盟成员国在面对中国投资时的分歧不太可能立即消除。外资审查条例虽然将外国国家的出资作为考虑因素之一，但只有在影响安全和公共秩序的前提下才成为一个问题。成员国没有强制性义务设立审查机制，欧委会也没有明确的否决权。在欧盟和成员国的权力划分中，反垄断执法权是为数不多的由欧盟层面充分主导的权力之一。对于达到了欧盟并购申报标准的交易，即使欧盟没能通过外资审查条例阻止成员国批准交易，也还可以通过反垄断法下的并购申报机制来审查该交易。因此，在并购申报中引入针对中国的国家补贴考量，将间接加强外资审查条例的威慑力，促使成员国考虑中国企业作为收购方是否存在补贴问题。[6]

欧盟反垄断法所规制的行为可以简单划分为以下类型：与并购交易相关的事前申报（类似于中国反垄断法下的经营者集中申报）、横向和纵向垄断协议、滥用市场支配力和国家援助。那么，欧盟为了在反垄断法中引入针对中国的国家补贴考量可以采取哪些具体方案呢？通过玛格丽特∙维斯塔格的讲话以及相关信息，笔者估计欧委会将重点调整与并购申报相关的规则，但不排除其他修改的可能性。此外，欧委会还可能会通过实际开展涉及中国补贴的反垄断案件调查，来提高威慑力。

欧盟与成员国之间以及成员国彼此之间的关切和诉求不尽相同，还存在划分和平衡欧盟与成员国的相关权限，防止欧盟“盟权”侵夺成员国主权的问题。欧委会在调整反垄断规则时多半会采取“小步走”的策略。

（1）明确将非欧盟国家持股和补贴纳入并购申报的审查

德国、法国和波兰近期向欧委会建议修改并购申报指南，具体建议包括在营业额计算中明确考虑国家持股的情况，以及在竞争分析中将国家补贴明确作为衡量指标。[7]

• 在营业额计算中明确考虑国家持股的情况

我国央企由国资委代表国家履行出资人职责。国资委是否影响央企的经营决策、不同央企是否构成单一经济体，一直是欧委会在并购审查中关注的问题。尽管“最坏情况假设（即假设央企构成单一经济体）”已经是欧委会审查中广核和中国化工集团等央企并购交易的常态，但是欧委会至今并未明确认定央企构成单一经济体。

与中国的情况类似，欧盟也是以参与集中的经营者的营业额来计算申报标准的。如果在营业额计算中明确考虑国家持股的情况，则会增加单个央企的营业额，导致需要申报的交易数量增加。同时，也会增加竞争分析时需要考虑的央企的市场份额等，导致市场份额被夸大，通过并购审查的难度也会增大。其他国有企业也可能面临和央企类似的问题。

• 在竞争分析中将国家补贴明确作为衡量收购方经济实力的指标

企业的财务状况和获得的补贴，虽然已经是欧盟并购审查中的考虑因素，但是仅在明显可能导致反竞争效果的情况下，欧委会才会予以考虑。在竞争分析中将国家补贴明确作为衡量收购方经济实力的指标，将增加中国企业的并购交易通过欧盟审查的不确定性。由于欧盟主张将补贴的定义进行扩大解释，不涉及国家所有权的中国私营企业的并购交易，也存在受到影响的风险。

（2）通过兜底条款或其他方式保留灵活性

欧委会很可能在德国、法国和波兰明确建议的制度调整之外保留灵活性，为欧盟及其成员国进一步扩大执法权留下空间。从以往反垄断执法的情况看，成员国的反垄断执法机构相对于欧委会而言，有时更愿意突破传统框架，也更为灵活[8]。不排除欧委会或成员国反垄断执法机构在并购申报之外的领域发起涉及中国补贴的反垄断调查。并购申报规则的调整也会为其他类型的反垄断调查案件提供先例参考和制度支持。

以下表格列举了其他可能与中国国家持股和补贴相关联的潜在的反垄断执法权。欧委会在发布白皮书时也可能会明示或暗示其潜在执法权，供利益相关方讨论，并给中国施加一定的压力。由于白皮书不具备法律效力，因此届时不会立即导致法律冲突或越权问题。

需要特别提示的是，欧委会无法直接针对中国企业接受政府补贴的行为设置罚款，中国企业必须同时满足违反欧盟反垄断法相关规定的全部法律要件，才可能触发罚款或其他法律责任。上述列举的潜在执法权的类型，目前均没有针对中国企业的执法先例。作为参考，2011-2018年，欧委会曾经调查俄罗斯天然气工业股份公司涉嫌滥用中欧和东欧天然气供应市场支配力的反垄断案件。欧委会认为，俄罗斯天然气工业股份公司在相关市场上的市场份额为50%-100%，并以不公平的高价销售天然气。最终俄罗斯天然气工业股份公司通过作出价格承诺换取了欧委会罚款的全部免除。该案虽然涉及外国国有企业，但是仍然是在传统的反垄断分析框架下进行的，并没有仅仅依据补贴或者国家持股的原因，而突破欧委会以往的分析框架。

欧盟反垄断执法机构可能会考虑通过行业调研和开启反垄断案件的立案调查向中国施加压力。但是归根结底，欧盟执法机构需要对中国企业的行为对欧盟市场可能产生的损害理论进行充分论证才可能完成其调查工作。

首先，中国企业应当加强对欧盟反垄断法的了解，并开展合规培训。欧盟反垄断法在欧盟法中占据重要的位置，被欧委会认为是很好的政治工具之一。在此背景下，不能排除未来欧盟反垄断执法机构加强对中国企业开展反垄断执法的可能性。

其次，中国企业应当对个案进行冷静分析。欧盟反垄断法仍然赋予了执法机构较大的自由裁量权，也赋予了企业较大的抗辩空间。根据经验，企业有可能在一定范围内通过合法的方式避免在欧盟进行并购申报，或者申请将并购申报的主管机关提高到欧盟或者降低到成员国层级。有条件的私营企业还可以考虑在境外设立总部等。

第三，中国企业应当在并购协议的谈判中注意防范和转移交易风险，例如增加交易分手费由卖方承担的条款。

总体而言，欧盟反垄断法拟引入针对中国的国家补贴考量是一个与法律相关的贸易问题，最终还需要中国在推动自身经济实力不断壮大的基础上，通过持续的国际谈判来解决。