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社会资本参与风景名胜区开发的权利路径——风景名胜区经营权（上）
社会资本参与风景名胜区开发的权利路径——风景名胜区经营权（上）
一
风景名胜区经营权的基本问题
(一) 风景名胜区经营权的主要内容
风景名胜区经营权是保障企业投资和开发风景名胜区时获得经营收益的重要权利，也是企业和风景名胜区管理机构的重点协商谈判内容，《风景名胜区条例》即对风景名胜区经营权的外延作了概括性规定。
根据《风景名胜区条例》，风景名胜区管理机构应与经营者就风景名胜区的交通和服务等项目签订风景名胜区经营合同（以下简称“经营合同”），经营者向风景名胜区管理机构缴纳风景名胜资源有偿使用费，由此享有交通和服务等项目的经营权[6]。具体而言，风景名胜区管理机构与经营者签署经营合同，经营者以支付风景名胜资源有偿使用费及其它协商条件为对价，而取得风景名胜区交通和服务等项目的经营权，这类经营权通常包括客运经营权（含陆运和水运）、酒店经营权、商铺经营权、索道和缆车经营权以及其他项目经营权（如温泉、竹筏、滑雪等项目经营权）。
(二) 风景名胜区经营合同的法律性质
经营合同是保障社会资本方权益，规范景区经营活动最重要的法律性文件。现行法律法规尚未明确界定经营合同的法律性质，但该类合同的性质认定对社会资本方相关权益的行使和保障具有重大影响，在司法实践中，部分司法案例对经营合同作出了性质认定，可从中摸索出一定规律。
1. 行政合同VS民事合同
经营合同究竟属于行政合同还是民事合同，在司法实践中曾存在争议。行政合同和民事合同之间的区别和认定往往体现在当事人间的法律地位、合同目的以及合同内容。在行政合同中，双方并非处于平等的法律地位，订立行政合同是为实现公共利益或行政管理目标[7]，政府方的权利义务涉及到政府行使行政管理职权；而在民事合同中，双方处于平等的法律地位，合同是为实现经济利益等行政管理目标以外的目的，合同内容亦不涉及政府行使行政管理职权。
赤水风景名胜区经营权纠纷一案中，最高院和贵州高院均将涉案经营合同认定为民事合同。该案重审判决在《风景名胜区条例》施行后作出，其对经营合同的性质认定，具有指导意义。该案中，赤水市政府与张家界百龙天梯旅游发展有限公司（“百龙天梯公司”）等之间就贵州省赤水风景名胜区四洞沟等景区[8]签订了经营合同，约定赤水市政府保证百龙天梯公司等享有景区的旅游资源独家开发权和五十年的经营权，而百龙天梯公司向赤水市政府缴纳旅游资源使用费[9]。各方在经营合同履行中产生纠纷并诉诸法院，贵州高院在一审中依据《行政许可法》相关规定[10]认定相关经营合同本质上涉及自然资源开发和公共资源配置事项，为政府特许经营合同[11]，具有行政协议性质。但是，最高院在二审时认为涉案经营合同经过双方充分协商而订立并履行多年，且赤水市政府是以平等主体身份签订的，调整的是民事权利义务关系，进而认定相关经营合同是合法有效的民事法律协议，而非赤水市政府单方行使的行政许可行为[12]，并将案件发回贵州高院重审。最终，贵州高院在重审程序中认定风景名胜区经营权为合法有效的民事法律协议[13]。
2. 无名合同VS租赁合同
经营合同并非《合同法》分则列明的“有名合同”。实践中，存在经营者与风景名胜区管理机构签订经营权租赁合同的情况，即将风景名胜资源作为租赁物，以“租赁”的方式交由经营者使用的情形。由于该类经营权租赁合同含有“租赁”字样，当各方对经营期限存在争议时，争议一方经常会以《合同法》第二百一十四条规定的二十年租赁期为限，挑战已约定的经营（租赁）期限。在司法实践中，司法机关往往不会单纯凭借合同名称认定合同法律关系。因此，在“名为租赁合同，实为经营安排”的纠纷案件中，司法机关倾向于通过合同约定整体认定法律关系，还原各方合约本意。
如在庐山秀峰风景名胜区经营权纠纷中，江西庐山（香港）旅游有限公司等即与星子县秀峰风景名胜区管理处等签订了《关于创立项目经营公司及秀峰景区经营权租赁合同书》，明确约定江西庐山（香港）旅游有限公司等向星子县秀峰风景名胜区管理处支付租赁费用，以取得秀峰风景名胜区五十年经营权。如将该经营权租赁合同认定为租赁合同，则超出二十年的部分应属无效[14]。但江西高院在审理该经营权纠纷中，未认定租赁期限超过二十年的部分无效，而是认定该经营权租赁合同有效，双方应予以履行[15]，实质并未将该经营权租赁合同作为租赁合同审理。
(三) 风景名胜区经营合同的签署主体
根据《风景名胜区条例》，风景名胜区管理机构由县级以上地方人民政府设置[16]。实践中，县级以上地方人民政府一般设立风景名胜区管理委员会或风景名胜区管理局作为风景名胜区的管理机构，由风景名胜区管理委员会或风景名胜区管理局作为有权授予经营权的主体，与经营者签订经营合同[17]。
但是，由于部分风景名胜区的风景名胜区管理机构暂未设立等原因，实践中也存在各级政府直接与经营者签订经营合同的情形。此时，由于各级政府并非《风景名胜区条例》规定的经营合同的签署主体，须区分该风景名胜区是否已设立风景名胜区管理机构，进而分别讨论经营合同的效力。
在风景名胜区管理机构尚未设立的情况下，经营者只能与政府签订经营合同，因此存在经营者与县级或县级以上政府直接签订经营合同的情形。鉴于《风景名胜区条例》规定县级以上政府是风景名胜区管理机构的设立主体，而风景名胜区管理机构是经营合同的签订主体，同时综合考虑风景名胜区所在地旅游发展和经济需要等情况和及时、合理利用风景名胜资源的需要，法院可能在审理案件时仍认定该类经营合同有效。前文所述的赤水风景名胜区经营权纠纷一案中，法院曾因经营合同签订主体问题而就贵州省赤水风景名胜区经营合同的效力产生意见分歧。贵州高院在一审审理中认为，根据《风景名胜区管理暂行条例》第五条[18],应由景区管理机构而非由政府与经营者签订经营合同，赤水市政府的行为违反职责法定原则[19]，并结合案件中的其他因素认定相关经营合同无效[20]。但是，百龙天梯公司与赤水市人民政府的经营合同是于2004年签订的，赤水风景名胜区管理局直至2007年方才设立[21]，故当时的赤水风景名胜区尚不存在风景名胜区管理机构。因此，如仅以政府不具有签订经营合同的权限而否定经营合同的效力，则不利于保护经营者合法权益以及风景名胜资源。鉴此，如前所述，最高院和贵州高院最终均认定涉案经营合同有效。
同时，实践中亦存在县级以下人民政府如镇政府与经营者签订经营合同的情形。例如天台县街头镇人民政府与经营者签订《明岩景区承包开发协议书》，将天台山风景名胜区的明岩景区交由经营者经营[22]。由于《风景名胜区条例》未赋予县级以下政府设置风景名胜区管理机构的权力，亦未赋予其签署经营合同的权力，我们理解，从避免法律风险的角度，经营者应避免与县级以下政府签订经营合同，如已签订，则应由签署经营合同的县级以下政府，辖区县级以上政府与经营者签订三方补充合同，明确经营权的授权主体为县级以上政府，以保障经营者利益。
如已设立风景名胜区管理机构，则理应由风景名胜区管理机构与经营者签署经营合同。若经营者已与政府签署经营合同，建议由签署经营合同的政府、风景名胜区管理机构和经营者签订三方合同，明确风景名胜区管理机构为授权主体，以避免对经营者的权利行使造成影响。
至于经营合同的另一方签署主体——经营者，虽然《风景名胜区条例》未明确经营者所需具备的资质，但相关项目的监管法规仍设定了相应前置审批要求，经营者需要根据具体项目类别取得相关业务资质。以客运业务为例，经营者须取得《道路运输经营许可证》《道路客运班线经营许可决定书》；以索道和缆车业务为例，经营者须取得《特种设备使用登记证》《客运索道安全检验合格证》《客运索道安全服务质量等级评定证书》及《安全生产标准化证书》等。
——（未完待续）——
预告：在（下）篇中，笔者还将从经营权的取得和行使、景区用地和建设以及融资方式三个方面展开讨论。
[注]
[1]《旅游景区质量等级的划分与评定(GBT17775－2003)》（20050101）
3.1 旅游景区tourist attraction
旅游景区是以旅游及其相关活动为主要功能或主要功能之一的空间或地域。本标准中旅游景区是指具有参观游览、休闲度假、康乐健身等功能，具备相应旅游服务设施并提供相应旅游服务的独立管理区。该管理区应有统一的经营管理机构和明确的地域范围。包括风景区、文博院馆、寺庙观堂、旅游度假区、自然保护区、主题公园、森林公园、地质公园、游乐园、动物园、植物园及工业、农业、经贸、科教、军事、体育、文化艺术等各类旅游景区。
[2] 参见《旅游景区质量等级的划分与评定(GBT17775－2003)》（20050101）第5.1条
旅游景区质量等级划分条件包括：旅游交通、游览旅游安全、卫生、邮电服务、旅游购物、经营管理、资源和环境的保护、旅游资源吸引力、市场吸引力、每年接待海内外旅游者人次以及游客抽样调查满意率
[3]《旅游景区质量等级的划分与评定(GBT17775－2003)》
4.1 旅游景区质量等级划分为五级，从高到低依次为ＡＡＡＡＡ、ＡＡＡＡ、ＡＡＡ、ＡＡ、Ａ级旅游景区。
[4]《风景名胜区条例》
第五条 国务院建设主管部门负责全国风景名胜区的监督管理工作。国务院其他有关部门按照国务院规定的职责分工，负责风景名胜区的有关监督管理工作。
省、自治区人民政府建设主管部门和直辖市人民政府风景名胜区主管部门，负责本行政区域内风景名胜区的监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府其他有关部门按照规定的职责分工，负责风景名胜区的有关监督管理工作。
[5]《风景名胜区条例》
第二条 风景名胜区的设立、规划、保护、利用和管理，适用本条例。
本条例所称风景名胜区，是指具有观赏、文化或者科学价值，自然景观、人文景观比较集中，环境优美，可供人们游览或者进行科学、文化活动的区域。
[6]《风景名胜区条例》第三十七条
进入风景名胜区的门票，由风景名胜区管理机构负责出售。门票价格依照有关价格的法律、法规的规定执行。
风景名胜区内的交通、服务等项目，应当由风景名胜区管理机构依照有关法律、法规和风景名胜区规划，采用招标等公平竞争的方式确定经营者。
风景名胜区管理机构应当与经营者签订合同，依法确定各自的权利义务。经营者应当缴纳风景名胜资源有偿使用费。
[7]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2015]9号）
第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）其他行政协议。
[8] 贵州省高级人民法院（2016）黔民初13号民事判决书
“2004年1月2日，赤水市政府为委托方（甲方），张家界百龙公司、万众公司为受托方（两家公司共同为乙方），就四洞沟、燕子岩、十丈洞景区（含香溪湖水库水面开发经营）、赤水河元厚至城区河段（以下简称“三区一湖一河”旅游区）的旅游资源特许开发经营事宜签订了《委托经营协议》”
[9] 贵州省高级人民法院（2016）黔民初13号民事判决书
“2004年1月2日，赤水市政府为委托方（甲方），张家界百龙公司、万众公司为受托方（两家公司共同为乙方），就四洞沟、燕子岩、十丈洞景区（含香溪湖水库水面开发经营）、赤水河元厚至城区河段（以下简称“三区一湖一河”旅游区）的旅游资源特许开发经营事宜签订了《委托经营协议》。协议的主要内容是：甲方保证乙方享有“三区一湖一河”旅游资源的独家开发权和50年的经营权，在乙方开发经营期间享受国家及地方政府现行的有关西部大开发优惠政策的待遇，乙方保证依法经营，照章纳税，并自获得“三区一湖一河”旅游区的开发经营权起向甲方交纳旅游资源使用费等事项。”
[10]《中华人民共和国行政许可法》第十二条 下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
[11] 贵州省高级人民法院（2013）黔高民商初字第6号民事判决书
“本案合同标的是赤水市“三区一湖一河”景区的开发经营权，该景区系国家重点风景名胜区，对于风景名胜资源的开发经营，既是国家利益的体现，也关系到地方社会公共利益，对风景名胜资源的开发经营，应属政府垄断经营的范畴。赤水市政府通过合同的形式，将原本由自己垄断的涉及公益行业的经营权在一定期限内授予非政府形态的张家界百龙公司和万众公司，张家界百龙公司和万众公司通过经营收回投资和成本、获取回报，在本质上属于《行政许可法》第十二条第（二）项规定的“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，即政府特许经营事项。赤水市政府和张家界百龙公司、万众公司通过签订合同，所形成的是以行政特许经营为主，民事法律关系为辅的复杂的特许经营法律关系。因此，《委托经营合同》虽名为“委托经营”，但就其本质而言，应属政府特许经营合同。”
[12] 最高人民法院（2015）民二终字第163号民事裁定书
“上述协议是赤水市政府与张家界百龙公司在充分协商的基础上签订的，协议中对各自的民事权利义务做出了明确的约定，而且，在合同签订后长达八年多的时间里，双方已经依约履行。所以，上述协议的订立是赤水市政府以平等主体的身份设立、变更民事权利义务关系的民事行为，而非赤水市政府单方准许张家界百龙公司的行政许可行为，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效的民事法律关系协议。”
[13] 贵州省高级人民法院（2016）黔民初13号民事判决书
“本院认为，赤水市政府与张家界百龙公司、万众公司先后签订的《委托经营协议》、《委托经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，是合法有效的民事法律关系协议，各方当事人应严格按照合同约定履行自己的义务。”
[14]《中华人民共和国合同法》
第二百一十四条 租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。
[15] 江西省高级人民法院（2004）赣民四初字第01号租赁合同纠纷民事判决书
“江西庐山（香港）旅游有限公司与星子县秀峰风景名胜区管理处、星子县东牯山林场签订的《关于创立项目经营公司及秀峰景区经营权租赁合同书》有效，双方继续履行”
[16]《风景名胜区条例》
第四条 风景名胜区所在地县级以上地方人民政府设置的风景名胜区管理机构，负责风景名胜区的保护、利用和统一管理工作。
[17]《风景名胜区条例》
第三十七条 进入风景名胜区的门票，由风景名胜区管理机构负责出售。门票价格依照有关价格的法律、法规的规定执行。
风景名胜区内的交通、服务等项目，应当由风景名胜区管理机构依照有关法律、法规和风景名胜区规划，采用招标等公平竞争的方式确定经营者。
风景名胜区管理机构应当与经营者签订合同，依法确定各自的权利义务。经营者应当缴纳风景名胜资源有偿使用费。
[18] [失效]《风景名胜区管理暂行条例》（国发[1985]76号）
第五条 风景名胜区依法设立人民政府，全面负责风景名胜区的保护、利用、规划和建设。
风景名胜区没有设立人民政府的，应当设立管理机构，在所属人民政府领导下，主持风景名胜区的管理工作。设在风景名胜区内的所有单位，除各自业务受上级主管部门领导外，都必须服从管理机构对风景名胜区的统一规划和管理。
[19] 贵州省高级人民法院（2013）黔高民商初字第6号民事判决书
“第一、赤水市政府不具备签订景区类经营合同的主体资格。根据国务院《风景名胜区管理暂行条例》的规定，景区的维护、利用、保护、建设、规划等属景区管理机构的职责，人民政府是其领导机构，可作宏观管理者，不能作为直接的管理者、利用者。本案有关景区当时设有景区管理机构，即便需要签订合同，其主体也应当是景区管理机构而不是该机构的上级人民政府，赤水市政府作为一级人民政府，签订本案合同违反职责法定原则。”
[20] 贵州省高级人民法院（2013）黔高民商初字第6号民事判决书
“由于合同签订的主体、土地出让的方式、合同标的、规划编制、景区建设等主要合同条款无效，而双方的权利义务均是根据这些主要条款进行约定的，其它约定双方权利义务的条款不宜单独认定有效。因此，《委托经营合同》应当认定无效。”
[21] 赤水市人民政府官方网站.谭海到风景名胜区管理局调研
http://www.zgcs.gov.cn/show_detail.asp?id=98320
[22] 天台县明岩寺诉天台县街头镇人民政府“明岩景区承包开发协议书”的具体行政行为案
