我国《民事诉讼法》在1991年对1982年试行版的《民事诉讼法》修改之时，就增加了代表人诉讼制度的条款，但受限于当时的环境，该条款仅为原则性条款。纵观近三十年的实践运用，该制度却并未能发挥设立之初预想的作用，司法实践中运用代表人诉讼程序的少之又少。究其原因，一方面可能是制度设立时存在一定缺陷。代表人诉讼制度在我国起步较晚，设立时大量参考了日本“选定代表人”制度、美国“集团诉讼”制度。在移植到我国时未能落地为一个既能适应我国国情又保留“代表”核心价值的制度。另一方面，其立法规定过于粗疏，实操层面无详细规则可遵循。虽然2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》曾对相关问题进行部分的解释，但始终未能达到对代表人诉讼相关流程、细节都能有所回应的程度。代表人诉讼作为群体诉讼的重要形式，是为解决诉讼容量的瓶颈问题而生，通过该制度可以最终实现将多个当事人转化为少数当事人，实现庭审在少数主体中开展的效果。但与此同时，诉讼代表程序下任何差错也会反过来波及至所有的当事人。诉讼代表程序与细节上的不明晰不仅会影响到适用代表人诉讼制度的便利度，也会影响到最终判决的实际效果。再者，立法上对于代表人的选任条件和原则、代表人权限、代表人与当事人的关系等难点问题一直未作出规定，也影响了代表人诉讼制度实践的效果。

代表人诉讼制度的不完善，也体现为其在证券纠纷应用中的休眠状态。近年来，最高人民法院多次提出“要用好、用足现行代表人诉讼制度”。在这一背景下，新《证券法》修订之中，代表人诉讼制度作为亮点之一得以呈现。新《证券法》第九十五条直接明确在证券虚假陈述等民事赔偿纠纷之中，满足条件的可以适用代表人诉讼制度，同时第三款还直接赋予了投资者保护机构代表人的诉讼地位，建立了以“退出制”为核心的诉讼成员确定方式，开创了特别代表人诉讼的新形式。

《代表人诉讼规定（试行）》明确规定因证券虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为引发的民事赔偿群体性纠纷，适用本规定。其他群体性金融民商事纠纷可参照本规定关于普通代表人诉讼机制的规定处理。这将进一步提升《代表人诉讼规定（试行）》在金融领域群体性纠纷处理中的借鉴意义。

《代表人诉讼规定（试行）》明确了《民事诉讼法》之普通代表诉讼与《证券法》之特别代表诉讼两条腿走路，对立案、权利登记、选定代表人、确定代表人权限、审理、判决、上诉、执行的规范化全流程进行了规定，并对如代表人的推选、代表人的权限范围、上诉程序、投资者保护机构的权利义务等难点问题明确了解决思路。

上海金融法院与时俱进地设立了信息化数据处理方式，通过开立诉讼在线平台，实现诉讼程序在线化，旨在建立与证券登记结算机构之间的电子交易数据对接机制，实现线上化统计损失赔偿数额以及适格投资者范围核验，简化投资者权利登记材料，实现投资者权利登记、代表人推选、通知送达、投资者核验与损失计算等程序的线上化、信息化、便利化。

在进行代表人诉讼时，首当其冲应当由法院进行立案和权利登记，以确定案件涉及当事人范围和案件基本事实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定，当事人人数不确定的代表人诉讼中，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。权利人应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，但权利人可以另行起诉。《代表人诉讼规定（试行）》在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的规定之上，明确了在权利登记范围前需要进行前置审查，确定被诉证券侵权行为的性质、诉请的基础侵权事实，从而最终确定权利登记范围。当然，在前置审查中，法院可通过查阅卷宗、调查和询问当事人，并组织双方当事人听证的方式进行。这种类庭前会议的方式有助于法院准确把握案件核心要点。

但实践中，存在部分案件不经过实体审理难以确定权利登记范围的情况。如 “诱多型虚假陈述”案件中，投资者是基于虚假陈述行为人故意违背事实真相发布虚假的利多消息，或者隐瞒实质性的利空消息不予公布或不及时公布等，导致投资者在股价处于相对高位时追加投资从而产生损失。因此，投资者在虚假陈述实施日后至揭露日或者更正日之前买入该证券的，而后因卖出该证券或者因持续持有该证券而产生亏损，属于法律上认为的虚假陈述人应当承担赔偿责任的损失范围。也即，只有明确了虚假陈述实施日、虚假陈述揭露日或更正日，才能明确该案件项下投资者的范围。该类案件项下，如不进行实体审理，则很难明确虚假陈述揭露日、更正日的具体时间，也就较难确定投资者的权利登记范围。这种情况下，仅以书面审查加组织当事人听证的方式是否能从程序上满足法院确定权利登记范围？或是需要将一定的实体审理通过听证会的形式进行前置？

代表人诉讼关键在于代表人，那么代表人该如何选定？在特别诉讼代表人制度中代表人的确定相对简单，只要投资者保护机构接受了五十名以上投资者的委托，并提供相应授权证明即可确定其代表人的身份。但在普通诉讼代表人制度中，诉讼代表人的选定则较为复杂。《代表人诉讼规定（试行）》对此明确规定了“先推选、后协商、再指定”的操作流程。

1. 先推选：不论在当事人人数确定的还是不确定的代表诉讼中，首先由当事人推选代表人。具体推选通过在线平台以网络投票的方式进行，实行一人一票。被推选人可以是全体原告范围的任何原告。代表人人数为二至五名，按得票数排名确定，但每位代表人的得票数应当不少于参与投票人数的50%。如投票结果未满足前款条件的，视为推选不出。

2. 后协商：在人数确定的普通代表人诉讼中，推选不出代表人的当事人可以另行起诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定，推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。在人数不确定的普通代表人诉讼中，当事人推选不出的，由上海金融法院按照符合推荐代表人的条件推荐代表人候选人，并与原告协商，协商方式为由当事人在上海金融法院拟定的推荐候选人名单范围内进行差额投票，如果每位代表人的得票数未达到不少于参与投票人数的50%，则视为协商不成。

3. 再指定：人数不确定的普通代表人诉讼中，协商不成的，由上海金融法院依职权指定代表人。法院综合考虑投票情况、诉讼能力、诉讼请求的典型性和利益诉求的份额等因素进行指定，成功指定的前提是征得被指定代表人本人同意。当投资者保护机构以投资者身份参与诉讼或者接受投资者的委托的，法院可以优先考虑指定投资者保护机构或者其代理的当事人作为代表人。

结合前述规定，我们理解在实践中可能存在如下问题：首先，在实际操作层面存在“推选”的困境。在证券赔偿纠纷中，绝大多数情况下，投资者互不相识，在对彼此没有了解的情况下，单靠投资者自行推选代表人是极其不现实的。因此，“先推选”这一环节可能将不具有实操性。这时候，以法院为主导的“后协商”、“再指定”环节就显得十分重要。不论是法院根据条件筛选出代表人候选人，还是法院依职权选定代表人，都要综合考虑该主体的诉讼能力、诉讼知识，以及其诉讼请求是否具有典型性、是否占据了一定的利益诉求份额等因素。

尽管《代表人诉讼规定（试行）》第二十二条规定了诉讼代表人候选人的条件，但其并非一个可量化的标准，具体适用还是要依赖于法院的主观综合判断。其次，鉴于我国证券民事赔偿案件中投资者基本为自然人投资者，他们在诉讼请求、利益诉求份额上高度相似，而就诉讼能力、诉讼知识的储备而言，自然人投资者也可能相差不大。因此，仅凭《代表人诉讼规定（试行）》第二十二条、第二十四条原则性的规定，法院较难选出真正合适的代表人。

其次，《代表人诉讼规定（试行）》网络投票规则可能存在“盲区”。根据《代表人诉讼规定（试行）》第二十一条、第二十三条的规定，不论在代表人推荐还是协商中，当事人都应当使用法院指定的在线平台进行网络投票，投票数量还应达到不少于参与投票人数的50%，才为有效投票。但《代表人诉讼规定（试行）》并未对参与投票人数多少是否影响有效投票进行约束，也即在极端情况下，三个当事人参与投票，一个当事人获得2票，就满足不少于参与投票人数的50%的要求。由此引发的问题是，当参与投票人数很少的情况下，从全局看，似乎选出的代表人参与诉讼也不能真正实现大范围提高诉讼效率的目的。这时候代表人诉讼是否具有意义？

我们理解，诉讼代表人的推选和协商、指定过程，是一个提高代表人诉讼效率与保护投资者的诉讼权利平衡的过程，实操中存在的诸多问题还有赖于法院在实践中的引导，以及部分专门从事证券纠纷律师在投资者中的积极号召、征集。同时，代表人诉讼作为法定的群体诉讼制度，在代表人可以被有效选出的情况下，无疑更加高效。但现实中也存在前述提及的或未提及的各种无法选定代表人的情形，或不愿意加入代表人诉讼的人数过多的情况，这时代表人诉讼的适用难以客观实施。

投资者保护机构是依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的特别机构。就投资者保护机构作为特别代表人提起的代表诉讼，与普通代表人诉讼最大的区别是投资者保护机构直接接受投资者委托，无需经过普通代表人诉讼的代表人选定的冗长程序。“明示退出、默示加入”的规则也使得更多投资者的权利保护可以得到覆盖。虽然《代表人诉讼规定（试行）》对于特别代表人进行专章规定，但对于投资者保护机构内部如何参与到特别代表人诉讼当中、以及特别代表人诉讼中诉讼费缴纳、减免等问题尚待有关部门的进一步规定。

目前实践中常见的投资者保护机构包括中国证券投资者保护基金有限责任公司及中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称“投服中心”）。据公开数据显示，截止至2020年2月底，投服中心调解成功6300多起纠纷，投资者获赔金额近21亿元；共提起支持诉讼案件24件；接受9家法院虚假陈述损失核定的委托，涉及14家上市公司，为3000名投资者核定损失3亿多元。近期，投服中心也接受了公开采访，表明其正在制定开展证券代表人诉讼的业务细则，并会同相关司法机关慎重选择诉讼案件，以在合适时机选取典型案件启动代表人诉讼，发挥示范引领作用。

鉴于投资者保护机构数量有限，未来在特别代表人诉讼路径打通后，投资者保护机构是否具有充分的人力、物力接受诸多投资者的委托尚存疑虑。如果目前现存的投资者保护机构不足，国家机关是否可以考虑扩展特别代表人的法定范围或增设用于进行特别代表人诉讼的投资者保护机构？