1.不以民事诉讼为前提

《若干规定》第六条规定，虚假陈述民事案件的受理必须以行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书为前提。言外之意，刑事案件的裁判文书是民事诉讼的立案依据。所以，操纵证券市场罪刑事案件的启动不以虚假陈述民事诉讼案件为前提。

2.不以行政调查或处罚为前提

第一，刑法中没有法律或者《若干规定》这样的司法解释，要求证券类犯罪必须以证监会行政处罚为前提。司法实践中，侦查机关通过审查事实和证据确定刑事立案，不以行政机关的认定为前置程序和先决条件。目前证券类刑事犯罪案件，确以证监会移交为主，但这不等于必须先由证监会进行行政调查或者处罚后，侦查机关才能刑事立案。

第二，证监会的调查意见或者处罚决定书不是鉴定意见，不是证监会收集的书证，属于专业性问题的认定意见。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条，证监会不属于进行了登记管理、从事司法鉴定业务的鉴定机构，其出具的意见不是鉴定意见。《刑事诉讼法》第五十四条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。证监会的认定意见和行政处罚决定书，是证监会行政执法和查办案件过程中形成的证据，而非其客观收集的书证，不能在刑事诉讼中直接作为证据使用，当然更不能作为刑事犯罪的立案依据。另外，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》（下称《通知》）第二条第（四）项，证监会对证券行为性质的认定属于认定意见。认定意见的证据属性显然不足以使其成为刑事立案的前提。

因此，操纵证券市场罪刑事案件的启动方式应当不以民事诉讼、行政认定或者处罚为前提，公安机关和监察委可以自行立案侦查。

信息型操纵证券市场罪中信息的“重大性”与虚假陈述的“重大性”认定面临的问题相似。

《九民会议纪要》第八十五条规定：“重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为。对监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的抗辩，并非民商事案件的审理范围，应当通过行政复议、行政诉讼加以解决。”虽然该规定有以行政认定代替民事责任认定之嫌，但势必影响虚假陈述民事诉讼案件中“重大性”的认定。有观点指出，一旦正式取消证券诉讼前置程序，重大性问题必将再次成为此类民事诉讼案件的核心争议焦点。

针对行政机关的认定和刑法上的独立判断，刑事司法实践中存在两种观点。第一种认为以行政机关的认定为准。行政机关作为处理该类行为的专门机关，更加专业。第二种认为基于罪刑法定原则和人民法院独立行使审判权原则，人民法院应当独立判断，行政机关的认定只能作为参考。以交通肇事罪为例，构成交通肇事罪的关键是责任认定，行为人只有承担事故主要责任或者全部责任时才可能构成犯罪。行政部门依据行政规定划分责任，刑事司法部门依据犯罪构成要件确定责任。行为人肇事逃逸的，行政部门至少认定为主要责任，刑事案件里逃逸与否不是导致事故发生的主要原因，不影响事故责任的认定。所以，行政与刑事认定责任的基础不同。

在普通刑事案件中，第二种观点较为常见。操纵证券市场罪刑法理论研究不深，实践中通常适用《通知》第二条第四项规定：非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。值得说明的是，操纵证券市场罪中，“重大性”是决定罪与非罪的关键。如果以行政机关的认定为准，相当于虚假陈述民事案件中行为人是否需要赔偿原告、操纵证券市场罪刑事案件中行为人是否构成犯罪，都由证监会决定，人民法院将审判权变相交给了证监会。

除此以外，《通知》明确非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。换言之，证监会的认定意见是参考意见，可以以此为参考进行刑事认定，而不能以此为准进行认定。目前，司法实践中判例数量不多，但司法机关大多以证监会对“重大性”认定为准，这种判断方法值得商榷。 

虚假陈述民事案件中关注的重点是过错，不讨论行为人的主观是故意还是过失。操作证券市场罪属于故意犯罪，虚假陈述中的重大遗漏属于过失，不符合操纵证券市场罪的主观要求，这类虚假陈述应当被排除在本罪之外。

虚假记载、误导性陈述和不当披露既可能是故意实施，也可能是过失实施，如果主观系过失，也存在不构成操纵证券罪的可能。

虚假陈述民事案件中，因果关系的判断根据《若干规定》第十八条进行。该条系对因果关系的推定，旨在减轻普通投资者在虚假陈述赔偿案件中的举证责任。原告无须证明其对被告陈述的积极信赖,只要能够证明未披露的信息具有重大性,即可推定信赖要件的成立。

《刑事诉讼法》第五十一条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。《刑法》以及《解释》都未对操纵证券罪中因果关系作特殊规定。那么，被操纵信息与证券交易价格或者证券交易量之间存在因果关系的举证责任必须由检察机关承担。

刑法上的因果关系不是泛泛的因果关系，而是犯罪构成要件中行为与结果之间引起和被引起的关系，因果关系是行为人负刑事责任的基础。因此，不能直接适用《若干规定》第十八条认定刑法上的因果关系。

如上海市高级人民法院(2017)沪民终375号民事判决书认为，证券市场投资者的买卖股票行为往往是多种因素综合叠加的结果，但在大智慧公司虚假陈述、资产重组信息同时存在的期间内，大智慧公司的虚假陈述始终是影响投资者决策的重大因素。广东省高级人民法院 (2019)粤民终699号民事判决书认为，上市公司的业绩是投资者选择股票时的重要考量因素，往往能吸引更多的投资者看好公司前景而买入股票，对股价产生正面的拉升作用。

上述虚假陈述民事判决中，只要虚假陈述是促使原告进行证券交易的重要因素、拉升了股票价格，就能确定虚假陈述与损害结果之间的因果关系。

民事中的认定方式与刑法罪刑法定原则、检察机关承担举证责任原则和严格证据标准相悖。目前，刑法理论和法律规定都没有对操纵证券市场罪的因果关系进行深入研究和详细规定。本文认为，可以结合虚假陈述民事案件中赔偿比例的认定方法，参照刑法理论中流行病学的因果关系理论，采用一般人标准，从合法则的角度进行四点判断：

第一，被操纵的信息是否在一定期间内影响证券交易价格和交易量；第二，被操纵的信息是否越关键、越重要，对证券交易价格和交易量的影响就越明显；第三，被操纵的信息对证券交易价格和交易量的影响，是否背离证券市场的基本规律；第四，虽然被操纵的信息对证券交易价格和交易量影响不能得到准确的科学证明，但根据大量统计和参照同步相关指数，能说明该信息对证券交易价格和交易量影响具有高度的盖然性。

《解释》第二条第（三）项规定的证券交易成交额该如何判断。证券交易买入时有买入成交金额，卖出时有卖出成交金额，此处的证券交易成交额是指买入成交金额还是指卖出成交金额，还是指买入和卖出成交金额之和？

如果指买入成交金额，当操纵之人原本就持有被操纵证券，无法计算买入成交金额时，如何处理？如果指卖出成交金额，当操纵之人尚未卖出即被查获或者因其他原因一直未卖出的，如何认定？

参照虚开增值税专用发票罪中的金额认定，针对同一交易的进项和销项应当采取就高不就低的认定方式，以买入成交金额或者卖出成交金额中高的作为证券成交金额。

将买入和卖出的成交金额之和作为证券成交金额，无异是对被告人最不利的认定方式，在未明确规定的情况下，这种不利于被告人的解释方式是否合理？

本文认为，将买入和卖出二者之和作为证券成交金额具有合理性。证券交易成交金额总体来说，是衡量操纵证券市场行为人进行相关交易的数额标准，不论是买入证券还是卖出证券都会影响到证券交易价格和交易量，系对证券市场的操纵。

当行为人操纵证券市场，但未进行证券交易或者证券交易成交额未达到一千万元以上标准，或者针对发行人、上市公司及其董监高这类特殊人员，如何认定违法所得数额是罪与非罪的关键。

第一，行为人操纵证券市场只为谋取相关利益，未进行相关交易，而其谋取的利益难以用具体金额衡量，或者非实际占有时如何确定违法所得数额？如行为人为了打压他人基金排名操纵证券市场时，其违法所得的数额难以具体衡量。又如，行为人为了提高整个上市公司的估值操纵证券市场，虽然上市公司的估值提高，但行为人并未通过减持实际占有增值部分财产，能否认定其股份增值部分属于违法所得。

第二，行为人通过操纵证券，谋取了经济利益，但如何排除系统因素和非系统因素对获取经济利益的影响，进而确定与操纵证券市场犯罪行为直接关联的违法所得数额。如行为人对本公司财务数据造假操纵证券市场，在此过程中，其他公司发布了拟收购该公司的公告，行为人减持获利后，哪部分经济利益系因财务数据造假获得，哪部分是基于真实收购公告获得。

虚假陈述民事案件中，人民法院依据《若干规定》第十九条，通常不考虑非系统风险的影响。例如山东省济南市中级人民法院(2016)鲁01民初1966号民事判决书认为，公司经营不善、业绩重大亏损等因素并非法律法规所规定的可以剔除的因素，其自身经营原因所致的非系统风险因素无法律依据。

操纵证券市场罪的刑事案件中，不仅要考虑市场系统风险的影响，还应当考虑非系统风险的影响。这类案件与普通刑事案件中的介入因素不同，不管上述因素是操纵行为之前既存在，还是在操纵行为之后才出现，都可能影响违法所得的归责。通过何种计算模式排除这些因素的影响，确定违法所得数额是实务难题，有待司法机关通过案例予以指导。

《解释》第一条第（一）项蛊惑交易操纵和第（三）项重大事件操纵中，要求操纵的信息必须系虚假或者是不确定的，那么应如何确定信息的性质？

信息虚假不难认定，只要有证据证实该信息系编造，客观上不存在即可。但信息属于不确定的重大信息，还是因客观情况未履行的确定信息，没有相关认定标准。

本文认为，可以考虑从二个方面判断：第一，信息内容的重大程度。即信息内容越重大的，牵涉的资金、事项越多，对于证券市场的影响越大，其不确定性越高。第二，信息内容属于意向还是动向。如果是意向属于不确定信息，如果是动向属于确定信息。判断信息内容属于意向还是动向应结合信息内容的重大程度，判断行为人履行信息内容的客观能力。具体包括：对行为人的资产、信用、专业程度、以往经历等事实的确定以证实履行能力，对信息内容与经济发展契合程度的确定以证实履行可能。

《解释》第一条第（四）项规定，通过对信息披露的内容、时点、节奏等影响证券交易价格或者证券交易量。该信息控制程度应当如何认定，没有具体说明。

本文认为，可以从三方面进行认定：

1.被控制的信息内容具有“重大性”

重大性不能依据证监会的认定判断，需要根据该信息内容能否对证券交易价格和证券交易量有实质影响认定。

2.被控制信息的时点方面

第一，披露时间必须超出法定披露时限，在法定时限外披露。在法定时限内披露进行相关交易的，应当考虑内幕交易罪或者行为型操纵证券市场罪，不属于控制信息型操纵证券市场罪。

第二，进行相关交易的时间早于被控制的信息披露的时间，或者是二者同时进行，但最迟不能晚于被控制的信息披露的时间。

3.被控制信息的节奏方面

第一，披露信息的内容上是否存在将真实、确定的信息逐步披露，使本来确定的信息内容，让公众产生从不确定到确定的错误判断过程。比如，将信息中最主要、最重要和确定的内容延后披露。

第二，披露信息最核心、确定的内容的时间，晚于行为人进行相关交易或者谋取相关利益的时间。

《解释》实施后，操纵证券、期货市场罪的案件数量应当会明显增加，但与虚假陈述民事诉讼案件的数量相比，仍然可能只是冰山一角。随着国家监管的严格、法律制度的完善，证券类刑事犯罪案件数量将会进入正常比例。这类犯罪与普通刑事犯罪存在明显区别，只有从更专业的辩护角度出发，寻找能支撑的有力证据和观点，才能取得最好的辩护效果。