(一) CISG第79条的内容介绍

CISG并未在内容中直接使用“不可抗力”的表述，而是将不可抗力界定为“某种非当事人所能控制，且没有理由预期其在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果的障碍(impediment)”。CISG关于不可抗力免责的内容主要限于第79条，内容主要涉及如下几个方面：

1. “障碍”的构成要件

CISG第79条第1款规定：“当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”根据此条规定，我们可以看出，构成“非所能控制的障碍”必须是当事人不能控制、不能预见、不能避免或不能克服其后果的障碍。

2. 第三方行为作为免责的“障碍”

根据CISG第79条第2款的规定，如果由于一方当事人雇佣的履行契约的全部或一部分第三人不履行其义务，导致该方当事人未能履行契约义务，只有在该方当事人以及该第三人都满足第79条第1款规定的情况下，该方当事人的责任才能免除。根据该规定，只有在同时满足以下两个条件时，当事人才能免责：第一，第三方不履行义务，是当事人不能控制，无法预见，也不能避免和克服违约结果发生的障碍造成的。第二，第三方不履行义务本身对于第三方来说，也是因不能控制、无法预见，也不能避免或克服其结果发生的障碍造成的。第三方一般是指该项合同的分包商，而如向合同的卖方供应原材料或货物的供应商则不包括在第三方的范围之内。

3. 免责期间

根据CISG第79条第3款的规定，免责在障碍存在的期间内有效。因此，如果履行的障碍为暂时的，则受此障碍的影响而不能履行义务的一方仅在障碍存续期间得以免责，即在期间内可中止履行合同而又不承担延迟履行的赔偿责任。一旦障碍消除，而对方当事人又没有解除合同，他应立即恢复执行，否则即须为违约承担赔偿责任。

4. 免责的范围

根据CISG第79条第5款的规定，因一定障碍导致的免责，仅限于免去违约方的损害赔偿的责任。因此，另一方当事人除了不能就障碍存续期间所造成的损失要求赔偿，仍可以请求在障碍消除后实际履行合同，或者在违约实质上剥夺了他所期待的利益时解除合同。

5. 通知义务

根据CISG第79条第4款的规定，不履行义务的一方当事人必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此障碍后一段时间内仍未送达另一方，则其应对由于另一方未收到通知而造成的损失承担赔偿责任。

(二) 适用CISG第79条进行免责的要求

根据以上规定，并结合联合国国际贸易法委员会公布的部分适用CISG进行裁判的案例，如企业适用CISG并适用第79条作为免责依据时，应当满足以下几个方面的要求：

1. 该障碍已经发生，且该障碍的发生是当事人不能控制、不能预见的。

    

2. 该障碍发生后，当事人采取措施也无法避免或克服该障碍及其导致的后果。

    

3. 免责仅对障碍存在的期间有效，超出障碍存在期间发生的履行不能无法适用。

    

4. 应将障碍情况及其对履行义务能力的影响及时通知合同的另一方。

(三) CISG第79条与中国法下的不可抗力比较

中国法律中关于不可抗力的规定主要为《中华人民共和国民法总则》（“《民法总则》”）第180条、《中华人民共和国合同法》（“《合同法》”）第117条和第118条。根据该等规定，CISG79条与中国法项下不可抗力之间的区别主要体现在以下方面：

1. 构成要件：《民法总则》和《合同法》中，都将不可抗力表述为不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。此规定吸收了CISG第79条的表达，将该三个“不能”作为并列满足的关系。而CISG强调了不能控制，并将“不能避免”与“不可克服”作为选择关系而非并列要件，同时将不能避免的情况所导致的后果作为要件之一。

    

2. 第三方行为的不可抗力情形：中国法律并未就该种情形作出规定，第三方行为是否构成不可抗力，也需要通过结合不可抗力的定义进行认定。CISG中将该类型行为作为货物买卖中经常出现的第三方无法履约的情形，并对此是否构成可免责的事由作出了规定。

    

3. 免责的期间：《民法总则》和《合同法》中并未就不可抗力可免责的期间作出规定，但根据逻辑理解不可抗力情形的消失则自然无法满足构成要件的要求。CISG则明确强调了仅在障碍存在的期间内可有效免责。

    

4. 免责的范围：《合同法》规定，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。若当事人迟延履行后发生不可抗力的，则不能免除责任。该免责范围与CISG中的规定类似。

    

5. 通知义务：《合同法》规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。此规定与CISG一致，同时增加了受影响当事人应提供证明义务的内容。

(一) CISG在中国的适用规则

一般而言，国际条约在缔约国的适用有以下三种方式：一是直接适用或纳入适用，即将国际条约视为国内法的一部分加以适用；二是转化适用，即通过国内专项立法方式适用所加入的公约；三是间接适用，即通过修改相关国内法使其符合公约规定的方式间接适用公约。我国在《民法通则》、《涉外法律关系适用法》及其司法解释中均规定了对国际公约的适用原则。结合我国相关法律以及CISG的第一条内容，可以就CISG在中国的适用得出如下基本规则：

1. 国际货物买卖合同中约定了适用法律的，则该法律优先适用。如果合同当事方所在国为CISG的缔约国，即使明确约定适用法律，CISG也会自动优先适用，CISG没有规定的内容，适用合同约定的适用法律。

    

   例：德国某冶金产品公司与某国际石油贸易公司国际货物买卖合同纠纷案。

    

   最高人民法院认为，国际货物买卖合同的当事各方所在国为CISG的缔约国，应优先适用CISG的规定，CISG没有规定的内容，适用合同中约定适用的法律。国际货物买卖合同中当事人明确排除适用CISG的，则不应适用CISG。

    

2. 国际货物买卖合同没有约定适用法律的，如果合同双方当事人所在国为CISG的缔约国，则CISG应当自动适用。CISG没有规定或者我国做了保留的，适用我国相关实体法。

    

   例：沧州锐天管件制造有限公司与UGRINEKS国内外贸易有限责任公司国际货物买卖合同纠纷（（2015）津高民四终字第2号）

    

   二审法院天津高院认为，因双方当事人所在国均为CISG缔约国，且双方明示不排除CISG的适用，故除我国声明保留的条款外，本案应优先适用CISG的相关规定，对于CISG未作规定的，适用中华人民共和国法律，中华人民共和国法律未有规定应适用国际惯例。由于CISG并未对合同效力问题作出规定，故应适用中华人民共和国法律对此问题作出认定。

    

3. 国际货物买卖合同当事人明确排除适用CISG的，则CISG不能适用。

    

   例：再审申请人C&J金属板材股份有限公司因与被申请人温州晨兴机械有限公司国际货物买卖合同纠纷案再审民事裁定书（（2014）民申字第266号）

    

   二审法院认为：根据CISG的规定，如果国际货物买卖合同当事人营业地位于不同的缔约国，即使双方对于适用CISG没有明确约定，双方之间的买卖合同自动适用CISG规定，且优先于国内法，除非双方当事人明确排除CISG的适用。本案中，C&J公司与晨兴公司之间订立了国际货物买卖合同，双方的营业地不同且所在国均属于CISG的缔约国，在双方未排除CISG适用的前提下，CISG应当优先适用。

综上，就适用CISG的一般规则而言，如果合同当事方所在国为CISG的缔约国，即使明确约定适用法律，CISG也会自动优先适用，CISG没有规定的内容，适用合同约定的适用法律。当然，在司法实践中，也有部分案例的裁决中表明，即使当事方均为CISG的缔约国，但若双方明确约定适用中国法，裁决机关也直接将中国法作为准据法（默示排除适用CISG），此为司法实践中的例外情形（例如(2010)沪一中民四(商)终字第2509号）。

(二) 实务中CISG第79条在国际贸易争端中的适用情况

根据联合国国际贸易法委员会官方统计，截至2016年5月31日各国法院涉及适用CISG的案件总量为4500多件，而涉及第79条的仅30多件。其中，国际货物合同的卖方成功通过该第79条获得履约豁免仅有5起案件，买方成功通过该第79条获得履约豁免仅有4起案件，整体上通过79条实现不可抗力的责任免除的情况较少。

例如，在Macromex Srl.诉Globex International Inc. (Case No.50181T 0036406)案件中，买方所在国罗马尼亚政府因禽流感爆发而禁止进口在特定日期前认证的鸡肉，卖方希望援引CISG第79条为其不交付合同项下剩余的鸡腿肉而免责。美国仲裁协会下设仲裁庭认为，对进口的禁止并非卖方履行的不能克服的障碍，因为卖方有“商业上合理的替代方案”(Commercially Reasonable Substitute)。买方已提议将货物运至邻国的口岸，但卖方没有这样做，反而自行将货物卖予第三方。因此，卖方不能主张免责。通过此案可见，通过CISG认定是否属于可免责的障碍时，除了考虑该情况是否为客观的不可抗力，还会考虑当事人是否具有商业上合理的替代方案得以避免该等障碍。

2020年4月16日，最高人民法院出台《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发〔2020〕12号），规定人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。可见，深入理解不可抗力的法律规定、准确把握适用条件是企业实现不可抗力免责的关键。结合本次新冠疫情的特殊情况，对企业依据CISG相关规定进行免责主张有以下建议。

1. 查明有关适用法及不可抗力的约定

首先，收集与业务相关的国际贸易合同、订单或其他书面协议、通知等，确认业务各方是否就合同适用法律进行明示约定，并确认合同各方是否为CISG的缔约国。其次，建议在合同中就不可抗力等免责情形进行明确约定，例如列举传染病、国际公共卫生紧急事件（“PHEIC”）、Pandemic或政府部门通知等情况作为不可抗力的情形，或约定将类似中国贸促会或其分支机构等出具的不可抗力事实证明书作为不可抗力的证明文件等。该等适用法律、不可抗力情形及证明书的约定将有助于帮助企业在主张不可抗力免责时提供准确的适用依据。

2. 及时通知合同相关方

及时通知合同相关方关于疫情的发生以及对企业履行该合同项下的义务可能造成的结果。若合同对于通知的发送时间、方式、形式以及需要附带提供的文件信息等有明确约定的，应按照合同约定履行该通知义务，并将相应文件信息一并提供。

3. 采取措施避免损失扩大

不可抗力发生时，合同双方应尽可能采取措施避免损失扩大。一方面，在合同履行中各方应尽最大善意减少损失、节约社会资源。另一方面，在司法实践中，企业也应举证说明已经采取了适当措施避免或克服此障碍的发生，并且避免了损失的进一步扩大。例如，采取了防控疫情扩大的隔离措施、采取其他可开放港口运输或其他可使用付款方式支付、安排适当延期复工、工作场所消毒等。尤其，此次新冠疫情是否属于国际贸易中普遍认可的不可抗力，目前国际相关权威机构并没有发表统一的意见，因此是否构成CISG项下的“障碍”还是要根据实际情况进行综合判断。因此，对于本次新冠疫情及其造成的结果，其不可预见性和不能控制性的举证，可依赖于政府和国际卫生组织发布的相关文件进行，但对于造成的结果是否为不可避免或克服，企业已采取适当措施避免损失扩大的举证尤为重要。

4. 收集并准备相关证明文件

在国际贸易合同的履行过程中，由于双方当事人往往位于不同的国家和地区，通常可能会因为地域遥远或信息不对称等问题，导致双方无法第一时间就发生在某一方国度内的具体情况进行充分有效的沟通。遭受障碍影响的一方当事人能否向对方及时提供真实有效且具有公信力的“不可抗力”证明文件变得尤为关键。考虑到我国法律中关于不可抗力的表述与CISG项下第79条规定的“障碍”的要求接近，为说明该疫情的发生符合“障碍”的构成要件，向贸促会或商会等组织申请不可抗力事实证明文件已成为较为普遍和通行的做法。值得注意的是，在国际贸易实务中，中国贸促会所开具的不可抗力事实证明书或通知在实践中可能不被视为是证明不可抗力情况的唯一依据。

另外，与国际贸易合同义务相关的运输、人员、报关、检疫等环节也受到相关监管部门发布的疫情监管措施影响，分包商等第三人也同样存在受到疫情影响的情形。因此，搜集该等政府机关的相关监管文件以及该等服务提供商及分包商受到疫情影响的证明材料，对企业证明该等障碍非因自身原因所导致也具有重要意义。

5. 及时关注不可抗力事件的进展

由于本次新冠疫情为公共卫生领域的传染病事件，世界上部分国家和地区在受到影响的程度有所差异，其分别采取的对应监管措施也有所区别。同时，我国境内不同省市地区的疫情严重程度也存在差异，各地采取的监管措施也不尽相同。积极了解我国及其他国家和地区对疫情防控措施的变化，对企业及时采取措施减轻损失，以及了解障碍消除的期限具有重要影响。

综上，本次疫情的发生虽然不为国际贸易领域中的各企业主体所能控制或影响，但该疫情能否根据适用的法律规定被认定为不可抗力或规定的可免责事由，是各企业尽最大程度的减轻和免除损失的关键之处。从国际贸易合同的实践中来看，履行合同是原则，免除履行或更改履行是例外。本次新冠肺炎疫情虽然已经具备中国合同法规定的不可抗力的不可预见、不可避免或不可克服的特征，但需要强调的是，国际商事合同当事方不能笼统地以新冠肺炎疫情事件为不可抗力而当然地认为其国际贸易合同项下的违约责任可以免除。本文从可能适用CISG的国际贸易企业角度，对适用CISG的相关规则、免责事由的适用要求，以及企业可以采取的措施进行梳理和分析，希望增进企业对CISG实际适用规则的理解有所帮助。