在涉外民商事案件中，当事人可以自由选择适用的法律，但是需要符合以下几个前提条件。

第一，需有法律明文规定。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（“《法律适用法》”）第三条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（“《法律适用法司法解释（一）》”）第六条进一步从反面进行了规定，中国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。

那么，哪些涉外民商事关系可以协议选择适用法律？哪些则可能被认定无效？例如，根据《法律适用法》第四十一条明确规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。此外，当事人还可以协议选择信托、仲裁协议、动产物权及知识产权转让和许可使用等适用的法律。反之，在法律没有明文规定的情形下，当事人协议选择适用法律，则应当认定选择无效。依据《法律适用法》，有些民事关系应当按照规定直接适用，如不动产物权适用不动产所在地法律，权利质权适用质权设立地法律，知识产权的归属和内容适用被请求保护地法律等，如果当事人就该等事项协议选择其它适用法律的，则应当认定为无效。

第二，不得违反强制性规定。

《法律适用法》第四条明确，中国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。例如，《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款强制性规定，在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。

《法律适用法司法解释（一）》第十条对《法律适用法》第四条的“强制性规定”做了进一步解释，即“有下列情形之一，涉及中国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”

值得注意的是，如上篇所述，在中国的司法实践中，如果协议选择的管辖法院与所涉争议没有实际联系，协议管辖可能会被认定为无效。但是，法律适用的选择却不同，当事人可以协议选择与争议没有实际联系的适用法律。依据《法律适用法司法解释（一）》第七条，一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

但是，《法律适用法司法解释（一）》第十一条明确，一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。例如在（2017）皖08民终466号案中，周莉与安徽安庆市昕臆配件公司于2013年12月31日签订劳动合同一份，由昕臆配件公司安排周莉至安哥拉工作，劳动争议双方约定适用安哥拉法律。安庆市中级人民法院终审认为，涉及劳动者权益保护的，按照《法律适用法司法解释（一）》第十条的规定应当适用中国法律的强制性规定，本案当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中国法律的强制性规定，应当直接适用中国法律。

第三，不得损害社会公共利益。

《法律适用法》第五条的规定明确体现了公共秩序保留原则，即在外国法律的适用将损害中国社会公共利益时，将直接适用中国法律。

当事人选择适用外国法律的，则有义务向法院提供外国法律。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（“《涉外商事审判纪要》”）第51条指出，当事人提供外国法的途径包括：通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。

中国法院普遍把当事人提供的外国法律作为域外证据，在形式上，有公证和认证的必要，在庭审中需经过当事人的质证；在实质上，应当真实、客观地反映外国法律的内容，全面体现案件所涉法律问题。虽然当事人可以申请法院依职权查明外国法律，但值得注意的是，依据《法律适用法》第十条和《法律适用法司法解释》第十七条第二款的规定，如果当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律，在此情形下法院会直接适用中国法律。在司法实践中，法院以不能查明外国法律为由直接适用中国法律的案例并不少见。

例如，在（2017）皖08民终466号案中，山东省高级人民法院判决认为，“一审中，德力西公司提交了英国夏礼文律师事务所出具的英国法专家报告。该份专家报告能否被视为查明的英国法律适用于本案，应视该专家报告的内容是否准确、全面，能否解决本案争执的焦点。本案双方当事人争执的焦点为买卖合同的成立时间、双方是否通过信用证的开立就第一船货物的价格进行了变更。对于合同的成立时间问题，该份专家报告没有关于英国法对合同成立时间确认的相关内容。对于信用证是否变更了合同约定价款的问题，英国专家报告虽然包括专家意见，并附带了三个英国判例及一份英国出版物（该报告的具体内容前文已述），但对该焦点问题，专家报告仅有 ‘接受了信用证的修改就是改变了基础买卖合同’的法律意见，并无英国判例或成文法予以支持。该法律意见不足以客观说明英国就此问题的法律规定。因此，德力西公司提交专家报告的内容不能够解决本案争议的两个焦点问题。” 本案根据前述相关法律规定，直接适用了中国法律进行判决。因此，当事人在选择适用外国法律时应当慎重，并充分考虑在发生相关争议时能否有效地提供外国法律。

涉外诉讼送达的适用对象，是在中国领域内没有住所的受送达人。在现代社会，司法主权被视为国家主权的重要组成部分，如果送达程序不当，可能被认为侵犯他国司法主权，从而影响法院判决在该国的承认与执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（“《民事诉讼法》”）及相关司法解释，本文针对外国企业当事人，将中国涉外诉讼的送达程序介绍如下。外国企业在应对中国境内发生的诉讼时，可以结合案件情况，利用送达的程序要求，选择恰当的应诉策略。

1. 向代表人或主要负责人送达。作为受送达人的外国企业，如果其代表人、主要负责人在中国领域内的，人民法院可以向该代表人、主要负责人送达。如上篇所述，一些外国企业的代表人并不明确，则可以直接向负责人送达，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（“《民事诉讼法司法解释》”）第五百三十五条，外国企业的主要负责人包括该企业的董事、监事、高级管理人员等。

    

2. 向代理人送达。除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。

    

3. 向代表机构、分支机构或者业务代办人送达。如果外国企业在华设有常驻代表机构的，人民法院可以直接送达给其在中国境内的代表机构。如果外国企业在中国设有分支机构或者业务代办人的，需要经过外国企业授权，才可以向其分支机构或者业务代办人送达。

向外国企业在中国领域内的代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书，可以适用留置送达的方式。

实践中存在一个问题，如果外国企业依据《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》（“《办法》”）在中国境内从事生产经营活动并依法领取了营业执照，是否可以直接向营业执照上登记的地址进行送达？对于该问题，中国的相关法律没有进行明确规定，在笔者的执业过程中就曾遇到法院直接向营业执照上登记的地址送达传票。笔者认为，在此情形下法院直接向营业执照上登记的地址进行送达缺乏法律依据，但营业执照上记载着该外国企业的负责人，可以依据营业执照上同时登记的地址，向该外国企业的负责人进行送达，如此可视为以上所述的“向代表人或主要负责人”送达。

在不能采取上述域内送达的情况下，只能采取向域外的外国企业进行送达。

1. 依据国际条约送达。在向境外的外国企业送达时，若该外国企业所在国与中国签订有司法协助条约，可以依照司法协助条约规定的方式送达。中国司法部网站公布了中国与37个国家签订的民商事司法协助条约，包括法国、意大利、新加坡等。[1] 若该外国企业所在国是《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（“《海牙送达公约》”）的成员国，可以依照该公约规定的方式送达。如果所在国与中国既有双边司法协助条约，又是《海牙送达公约》的成员国，应当优先适用双边司法协助条约。

    

2. 通过外交途径送达。如果外国企业所在国与中国没有司法协助条约，也不是《海牙送达公约》的缔约国，可以通过外交途径送达。

    

3. 邮寄送达。外国企业所在国的法律允许邮寄送达的，中国法院可以向该外国企业直接邮寄送达。对于邮寄送达，需以“所在国的法律允许邮寄送达”为前提，否则可能被视为侵犯该国司法主权，在承认与执行法院判决时遇到障碍。中国在加入《海牙送达公约》时，就对邮寄送达进行了明确保留，反对在中国境内进行邮寄送达。[2]在[2014]民四他字第9号复函中，最高人民法院就认为“乌兹别克斯坦法院向金狮公司邮寄送达开庭传票的方式不符合《中乌司法协助条约》规定的途径，有损我国的司法主权，根据《中乌司法协助条约》第二十一条第(五)项的规定，对本案判决应不予承认和执行。”

    

4. 电子送达。在能够确认收悉的情况下，可以通过传真、电子邮件等其他适当方式向外国企业送达。《涉外商事审判纪要》第29条明确规定，“传真、电子邮件等送达方式，如果不违反受送达人住所地法律禁止性规定，人民法院在送达司法文书时可以采用。”如果所在国家禁止该等送达方式，作为当事人的外国企业应当及时提出异议。

    

5. 公告送达。在以上途径均不能送达的情况下，可以公告送达。公告内容应在国内外公开发行的报刊上刊登。

针对在中国境内没有住所的当事人，涉外诉讼的期间也不同于普通程序，在答辩、上诉和审限方面，《民事诉讼法》都做了特别规定。

在普通程序中，被告提出答辩状的期间为十五日。根据《民事诉讼法》第二百六十八条的规定，被告在中国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。值得注意的是，按照《民事诉讼法》第一百二十七条的规定，普通程序中当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。如果外国企业为当事人，则提出管辖权异议的期间也相应地为三十日。

关于上诉期间，普通程序中当事人不服一审判决的上诉期间是十五日，不服裁定的上诉期间为十日。根据《民事诉讼法》第二百六十九条，在中国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。

那么，在中国境内设有代表机构的外国企业，或依法在中国境内从事生产经营活动的外国企业，是否仍然适用三十日的答辩和上诉期间？虽然法律没有对此作出明确规定，但如上篇所述，涉及代表机构的纠纷案件应由外国企业作为当事人参加诉讼，自然适用涉外程序中关于期间的特殊规定。对于在中国境内从事生产经营活动的外国企业，虽然该等外国企业依照中国法律登记，但并不改变其属于外国企业的性质，同样应当适用期间的特殊规定。

此外，根据《民事诉讼法》第二百七十条，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。即，无论是第一审程序还是第二审程序，在审限上都没有限制。