2019年3月22日，市场监管总局发布《关于深入开展互联网广告整治工作的通知》（以下简称“《通知》”），《通知》中指出，将以社会影响大、覆盖面宽的门户网站、搜索引擎、电子商务平台为重点，突出移动客户端和新媒体账户等互联网媒介，针对医疗、药品、保健食品、房地产、金融投资理财等关系人民群众身体健康和财产安全的虚假违法广告，加大案件查办力度。

随着直播电商等新兴电商模式的出现，“直播带货”成为了各大电商平台力推的商业模式，而在直播过程中涉及的互联网广告问题则是市场监管部门监管的重点。2020年6月24日，中国广告协会发布《网络直播营销行为规范》[1]（以下简称“《行为规范》”），该《行为规范》共六章四十四条，对网络直播营销中的商家、主播、平台经营者、主播服务机构和参与用户的行为提出规范，该《行为规范》自2020年7月1日施行。中国广告协会表示，将加强对本《行为规范》实施情况的监测和评估，向社会公示规范实施情况。在电商模式的这种快速迭代和演进的过程中，电商平台在互联网广告中承担的法律责任和边界也需要进一步厘清。

如本系列首篇所述，在直接适用《电子商务法》的行政执法中，广告问题的执法案件最多。其中，所查处的互联网违法广告主要包含以下几个方面：

1）夸大宣传：比如在广告中包含“级/极”及相关词语。例如，2019年2月，某APP因广告发布时使用“国家级、最高级、最佳”等用语被处罚款3万元；

2）打色情擦边球：2018年6月15日，上海海王星辰药房有限公司因开展“……..夜夜激情”网络直播活动，被依法处罚款70万元；

3）包含激发消费者抢购心理的表述：网络宣传中常见“秒杀、万人疯抢、史上最低价、免费领、不会再便宜了”等；

4）普通商品包含疑似医疗用语：如包含防癌、抗癌、降血压、去除体内毒素等。2019年6月，国美在线网站中的商家在网店中发布宣传普通食品具有治疗功效的违法广告，国美在线未依法履行制止义务，被罚款66万元。

针对一般性的互联网广告行为，电子商务平台在一定情形下负有对其平台内经营者发布的广告内容的审查义务。2019年6月，国美在线网站中的多个入驻店铺均存在产品本身不具备医疗保健功效而宣传具备医疗保健功效的事实。上海市虹口区市场监管局认为，根据《中华人民共和国广告法》第45条，国美在线作为互联网信息服务提供者，在向第三方商户提供国美在线平台服务时，应当对在其网站平台上发送、发布的广告进行审核。但国美在线平台自上述商品上架至上海市工商局违法广告监测反馈期间，未对涉案的22条违法广告行为予以制止，违反了《广告法》第45条的规定，最终上海市虹口区市场监管局作出罚款66万元的处罚[2]。可以看出，即使电子商务平台并非广告的制作者或者广告主，在某些涉及医疗药品等前置审核义务的情形下，也需要承担对平台内商家广告的审核责任。

针对网络直播营销行为，相关网络直播营销平台负有商家资质审查与平台内直播行为规范管理的义务。在中国广告协会发布的《行为规范》中，以专章形式对“网络直播营销平台”[3]的责任作出规定：一方面，在前期入驻阶段中，网络直播营销平台对入驻本平台内的商家主体负有资质的规范与审查义务，同时应督促商家公示营业执照及其经营业务有关的行政许可信息；另一方面，在后续直播行为开展阶段中，《行为规范》对不同类型的平台提出了不同要求，内容平台类的网络直播营销平台经营者应加强对商家及主播的交易行为管理，防止主播采取链接跳转的方式，诱导用户进行线下交易；社交平台类的网络直播营销平台经营者应当规范内部交易秩序，禁止主播诱导用户绕过合法交易程序在社交群组进行线下交易。

在不同的情形下，电子商务平台在广告发布、制作、审核过程中承担着不同的角色；相应的，承担的责任以及注意事项也存在差异，具体如下：

1）电商平台作为广告主。在自营模式下，电子商务平台作为广告主自行发布广告时，应遵守《广告法》等法律法规和监管要求，如不能使用“全网最低价、独家、全网首发、顶级工艺、万能”等极限词汇，避免使用软色情、软暴力等电商广告中常见的涉违规词汇；

2）电商平台作为广告发布者。当电子商务平台作为广告发布者在推广平台内商家发布的广告时，电子商务平台负有广告审查的义务，应对为平台经营者发布的广告进行核对和审查，不得有违法违规内容；

3）电商平台作为互联网信息服务提供者。互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台，发送、发布违法广告的，应当予以制止[4] 。因此对有些属于前置审查范围的广告，电子商务平台作为互联网信息服务提供者，负有审查义务。同时，平台经营者仍应做好内部广告合规审核制度，控制有关风险，注意平台内经营者发布的广告内容是否违法，定期开展平台内的广告自查活动。

电子商务平台经营者制定的服务协议和交易规则是确定交易主体之间的权利义务关系的核心依据。鉴于服务协议和交易规则的制定权掌握在电子商务平台经营者手中，不论是制定新的交易规则和服务协议，亦或是对原有规则进行修改，电子商务平台经营者对这些规则的公示，都将直接影响到广大消费者群体以及电子商务平台内经营者的切实利益，故应当为他们提供知晓并了解服务协议和交易规则的便利。

1、法律要求与商业实践

《电子商务法》将服务协议和交易规则的公示设定为电子商务平台经营者的法定义务，主要义务包含三个方面：第一，电子商务平台经营者需要在首页显著位置持续对服务协议和交易规则进行公示；第二，电子商务平台经营者对服务协议和交易规则修改时，需要公开征求意见；第三，修改后的相关协议应当在实施前7日予以公示。根据我们对国内典型的电子商务平台的调研情况，电商平台基本都可以满足公示相关规则的要求，但对于公开征求意见和公示修改后的规则的时间，情况相差较大，大部分未满足法律要求的公示义务。

2、解读与分析

2020年2月12日，商务部公布了《电子商务信息公示管理办法（征求意见稿）》，其中对服务协议和交易规则的公示提出了更加具体的要求，增加了“服务协议、交易规则修改后的说明义务”，要求电子商务平台经营者对服务协议、用户规则的修改，应在公示期间作出简要说明，并提示修改内容。赋予电子商务平台经营者该项义务的原因在于：第一，相比于用户，电子商务平台是规则的制定者，对作出修改的原因、背景以及具体内容更为了解；第二，服务规则和用户协议是用户使用某一电子商务平台的基础性规则，赋予电子商务平台经营者对修改内容的提示说明义务，可以更好的保护用户知情权。因此我们认为，未来电子商务平台经营者的服务协议和用户规则的公示义务值得进一步关注，尤其是规则变更时征求意见、变更后实施前7日的公示、变更后内容的说明等与平台合规切实有关的义务和责任。

1、《电子商务法》实施前的评价删除问题

关于评价删除权问题，电子商务平台经营者通常会在其服务协议中写明平台对违规评价或者恶意差评等评价的删除、屏蔽或者折叠的权利。根据我们的调研，几大典型的电子商务平台经营者均搭建了较为完善的电子商务信用评价体系，不仅对一些基础性概念进行定义，例如“恶意差评”，也规定了平台对一些违规评价、恶意评价处置的权利和依据。在《电子商务法》实施之前，电子商务平台经营者对评价系统内的评价内容，不仅有很大的审核权，还有基于各种原因而对消费者的评价进行删除的权利。

从司法案例来看[5]，法院认为，第一，仅以平台内经营者发出通知而要求平台经营者（网络服务提供者）删除评论，若平台经营者因为无法判断评论是否侵权而不予删除的行为并不违反法律规定；第二，对于消费者作出的违反网络道德的评论，电子商务平台未删除相关评论不违反法律规定，但电子商务平台经营者“负有在维护消费者公正评价的同时，对违反网络道德规范的不适当言论尽快采取屏蔽等措施，引导用户合理评价”的义务。

对于电子商务平台引导用户进行合理评价的义务，上述司法判例中并未明确相关义务边界。在实践中，某些电子商务平台通过设置不当评价发布的自动屏蔽功能，对含有不当词汇（如污言秽语、低俗等违背公序良俗的信息）的评论不予发布，从而引导消费者进行合理评价。因此，电子商务平台在引导用户评价时，可以根据评价内容、是否具有恶意或不良影响、平台本身的技术水平、人员安排等，设置不同层级的措施，例如，设置不当评论自动屏蔽功能、接到不当评论举报时及时删除等。

2、《电子商务法》实施后的评价删除问题

《电子商务法》实施之后，电子商务平台经营者基本会根据新的法律规定对平台的信用评价规则进行一定的调整。以领先的电商平台为例，《电子商务法》颁布之后，该平台发布的新规则中摒弃了“删除”这一说法，并将之前所有会予以“删除评价”的处理方式改为“屏蔽评论内容”，从而不予展示。这跟《电子商务法》中规定“电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价”有关。

关于评价删除问题，在浙江淘宝网络有限公司、隆昌思雨食品有限公司名誉权纠纷案[6]中，法院依据《侵权责任法》第36条作出判决，首先认定消费者的评价虽一定程度上影响了平台内经营者名誉，但没有恶意中伤、侮辱性的言论，因此并未构成对平台内经营者名誉权的侵害；在上述前提下，消费者与电子商务平台内经营者就评价删除的问题达成一致处理意见，但电子商务平台却根据自身的平台规则拒绝删除有关评论，不符合《侵权责任法》第36条的精神，因此法院判决电子商务平台删除平台内经营者的相关不实评价。

从判决中可以看出，法院对电子商务平台关于评价删除的自治规则进行了干预，法院从评价的内容、买家和卖家的协商结果等方面进行考量，进而对电子商务平台是否应对评价进行删除做出了法律评价。我们认为，电子商务平台关于评价删除的相关规则是电子商务平台进行平台内信用管理的重要规则，不仅按照相关规则处理恶意评价、不实评价、侵权评价等的删除问题，也需要充分尊重平等民事主体之间的协议和协商结果。 

依据《电子商务法》的规定，在电子商务经营者发布的商品或服务信息符合要约条件的前提下，若用户选择该商品或者服务并提交订单成功后，可以认定为合同成立。《民法典》第491条融合了上述《电子商务法》的规定，确立了“订单提交成功合同成立”的规则。电子合同的成立规则仍需遵循“要约-承诺”的一般合同法规则，网络交易的跨地域性、买卖双方信息不对称的特点决定了在商家发布具备要约属性的信息后，买家“作出承诺”的时点为“提交订单成功”。

同时《电子商务法》与《民法典》中均为当事人之间的约定留出一定空间，即“当事人另有约定的，从其约定”。《电子商务法》第四十九条第二款规定，电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立。在商业实践中，有些电子商务平台的交易规则中会明确规定，合同将会在发货或者消费者下单成功并再次确认后方可认为交易成立。在司法实践中，法院主要通过判定电子商务平台内经营者发布的商品信息是否属于要约行为、消费者的点选购买是否构成有效承诺等问题，来对电子合同是否成立和生效作出认定。

关于商家发布的信息是否构成有效要约，通常情况下，若商家的商品信息记载了商品名称、信号、规格、功能价格、付款方式、运费负担等内容，则法院会认定商家发布的信息已达到要约的程度；关于消费者的点选行为是否构成有效承诺，通常情况下，消费者若按照有关电子商务平台的流程点击同意购买、支付款项并确认收货地址等信息后，则法院会认定消费者的行为构成有效承诺[7]。

可以看出，法院对电子合同的成立问题仍旧是在现行《合同法》关于要约和承诺的规定的范围进行判定，如，意思自治原则的遵照，考量卖家所展示的商品或服务是否满足“要约”的要求，买家作出的“下单”行为是否构成真实的意思表示等。若电子商务平台对于电子合同的成立欲另行作出安排，则可以在交易规则中标明，并且以显著合理的方式提示消费者注意，同时注意不得约定消费者支付价款后合同不成立。

在电子商务环境下，消费者是通过使用经营者建立的系统订立合同的，这意味着消费者不得不接受该系统中经营者预先设立的合同内容、订立合同的步骤、注意事项、下载方法等内容和程序安排。在这一过程中，电子商务经营者在缔约中处于强势地位，故《电子商务法》要求电子商务经营者清晰、全面、明确的告知用户订立合同的步骤、注意事项、下载方法等事项，赋予电子商务经营者保护消费者权益的义务。而电子合同中格式条款的效力认定，是关系到相关条款是否产生约束力、消费者权益是否能够得到保护的重要问题。

在2020年5月28日颁布的《民法典》中，对“格式条款”的提示说明义务及效力认定作出规定：

第一，关于提示说明义务，《民法典》的调整主要体现在义务内容及违反后果上。《民法典》第496条增加了关于格式条款提供方的说明义务，将提示说明义务的范围扩大至“免除或减轻格式条款提供方责任等与对方有重大利害关系条款”而不仅局限于“免除或限制格式条款提供方责任”的条款。在未尽到提示说明义务的后果上，相较于《合同法司法解释二》，《民法典》第496条将“可申请撤销”调整为“可主张不成为合同内容”。原规定中的“撤销权”虽为弱势一方当事人提供了救济途径，但撤销权在性质上属于形成权，受到除斥期间的限制，需弱势一方主动向法院申请；而《民法典》中的调整使得消费者在格式条款提供者未履行提示说明义务的情况下，可主张相关条款不成为合同内容，即双方未对格式条款达成合意，该权利无需受到除斥期间的限制，有利于进一步保护消费者的权益。

第二，关于效力认定，《民法典》第497条对“格式条款”的无效情形作出调整。相较于《合同法》及有关司法解释，在原有无效情形的基础上增加了“不合理”作为免除或减轻责任、加重对方责任、限制对方主要权利等格式条款无效认定的情形，而是否合理的判断需要结合个案进行考量[8]。

在电子商务相关的司法实践中，关于格式条款的效力问题，法院存在观点不同的判例：在陈*与深圳**网络科技有限公司网络购物合同纠纷案中[9]，法院认为电子商务经营者（被告），第一，未尽到格式条款的提示义务；第二，格式条款约定消费者履行完全部合同义务后，电子商务经营者仍可主张合同尚未成立的内容显然属于对消费者不公平、不合理的约定，严重不合理的增加了原告的交易负担而判定格式条款无效。在陈某与某电商有限公司网络购物纠纷案中[10]，法院认为该电商商城注册协议中关于合同订立方式的格式条款并未免除电商商城法定或约定的责任、加重对方责任、排除对方的主要权利，故属合法有效。

根据上述法律法规及有关判例，我们认为，在电子商务环境下，基于线上交易数量庞大且交易对象不确定等特点，电子商务平台经营者在《用户协议》或者《服务规则》中订立格式条款是符合电子商务交易特点和习惯的行为。在订立格式条款时，应注意以下合规要点：第一，关系到合同订立方式、合同成立生效时间、关键责任义务等重要问题的格式条款要履行提示义务，以合理显著的方式向消费者提示；第二，格式条款的内容不得随意限制消费者的权利、加重消费者的责任或不合理的免除或者减轻经营者的义务；第三，不得在格式条款中约定消费者支付价款后合同不成立。 

针对卖家标价错误问题，买家大量购买而导致卖家损失，由此卖家提起诉讼的案件众多，而法院对该问题的判决也并未形成一致观点。在司法实践中，法院基于不同的价值考量而作出不同的判决。

法院基于显失公平而撤销合同时[11]，主要的考量因素是商品的市场价格与消费者购买的价格之间存在巨大差距，若继续履行合同，会出现买卖双方之间权利、义务明显不对等、合同利益严重不均衡等法律后果；法院基于重大误解而撤销合同时[12]，法院主要的考量因素是标价错误的商家是否及时告知相关消费者标价出现错误而表明其与消费者的交易行为有误，从而构成重大误解；法院判定合同不予撤销时[13]，主要的考量因素是电子商务具有迅捷、不具针对性、信息不对称等特点且低价营销也是网络购物的吸引力之一，维护交易安全和稳定应作为首选的价值取向，不应赋予经营者随意撤销合同的权利。因此，出现标价错误后，若商家未迅速告知相关消费者以更改相关错误，则丧失了要求撤销合同的机会，相应的后果应由商家自行承担。

结合上述判例，我们认为，针对标价错误问题，虽某些法院会作出利于经营者的判决，撤销因标价错误而成立的合同，但仍有法院对经营者提出了更加严苛的自我审查要求。作为电子商务经营者，一方面，在相关商品信息（尤其对于价格等敏感且重要的信息）发布前，应当认真谨慎，避免自身利益受到损害；另一方面，若确实发生标价错误的情形，电子商务经营者可以通过以下方式及时纠正相关行为并避免损失的扩大：第一，优化技术措施，防止人为原因导致的错误；第二，通过网站的设置进行及时纠正；第三，迅速与相关消费者取得联系，达成协商解决办法。 

在传统的商事交易中，出现纠纷之后，当事人之间通常会通过线下的协商、调解、仲裁或者诉讼的方式解决。电子商务环境下，由于商事交易的线上化，对争议解决的方式也提出了新的要求，如何更加便捷、高效的解决纠纷，是线上交易纠纷解决的原则。经过我国电子商务多年的发展，各大电子商务平台形成的线上纠纷解决机制（Online Dispute Resolution,简称“ODR”），为平台争议解决提供了新的模式和途径。

根据《电子商务法》的规定，电子商务平台内经营者可以建立争议在线解决机制，根据自愿原则，公平、公正的解决当事人之间的争议。从法律规定来看，建立在线纠纷解决机制是电子商务平台经营者的权利，而非强制性义务；但从电子商务实践中看，鉴于在线纠纷解决机制是平台自治规则的重要部分，因此各大电子商务平台均根据平台自身的特点而建立了相应的纠纷解决规则，这也是平台责任的体现。

根据我们的观察，当前电子商务平台的在线纠纷解决机制大致可以分为两类：平台调处类（例如淘宝小二、京东、拼多多）和公众评判类（例如淘宝大众评审、支付宝）。针对平台调处类，例如卖家的商品出现问题，买家可以申请退款或者退换货，卖家与买家协商后同意买家的申请，买家获得极速的退款或者退换货的解决结果；若买卖双方未达成一致，则会有平台的相关客服人员介入而帮助双方解决问题。这一“电商平台客服人员介入”的纠纷解决机制，即是电子商务平台为适应解决巨量的交易行为中的纠纷而制定的在线争议解决机制，是一种在线和解的模式。公众评判型是指电子商务平台内的注册用户可以自愿成为平台的“大众评审团“中的一员，出现争议时，大众评审员作为独立的第三方根据其所了解到的争议事实，并根据平台的规则作出调处处理。

法院曾对淘宝的争议调处服务的性质作出认定[14]。法院认为，网络平台服务提供商为平台交易各方提供争议调处服务性质与人民调解类似，在当事方自愿选择并接受调处服务的前提下，其快速厘清责任、化解纠纷的社会功能应予肯定；但同时认为，淘宝平台提供的争议调处服务始终带有民间性、自治性的烙印，是非官方的亦非终局性的，调处服务本身亦属于司法评价的对象，淘宝公司应对司法机关的介入给予充分尊重。 

结合上述法律规定和司法实践，我们认为，电子商务平台的线上纠纷解决机制作为平台自治的重要规则之一，其存在具有必要性，可以为线上交易提供快捷、高效的纠纷解决方式，符合多途径多模式的解决线上交易纠纷趋势。但同时，自治规则与司法机关的法定职权之间也存在一定的博弈，电子商务平台经营者所制定的平台争议解决规则应充分尊重司法机关的介入和相应职权，不应过分夸大平台自身的争议解决权利；另外，鉴于司法实践中并未认可平台争议处理结果的“平台内强制执行性”[15]。因此，我们认为，电子商务平台在相关规则制定中，应当注意遵守在线争议解决纠纷机制的自愿性、合理性和透明性原则。

接下来，我们将发布《电子商务法》度观察报告系列文章的最后一篇——《电子商务平台责任与电商新模式探讨》。我们会结合电商行业最新发展动态，对市场主体登记、社交电商模式合规、跨境电商等问题作出有关总结回顾，敬请关注。

[4] 《广告法》第45条。

[5] （2016）沪01民终5468号及（2017）京0115民初3516号。

[6] （2019）川10民终222号。

[7] 相关参考案例包括：（2019）鲁10民终565号，（2018）闽0206民初8141号，（2019）粤0607民初3079号等。

[8] 上海高院互联网司法研究课题小组：《〈民法典〉涉互联网重点条款的源流梳理、内容解读与案例提示》。

[9] （2012）徐民一（民）初字第1204号。

[10]（2018）京02民终8585号。

[11] 相关参考案例：（2018）闽0322民初4044号、（2016）沪0115民初30669号、（2012）浦民一（民）初字第30521号。

[12] 相关参考案例：（2015）海民初字第17017号、（2009）普民一（民）初字第3122号等。

[13] 相关参考案例：（2018）苏0281民初8615号、（2015）淄商终字第89号。

[14]（2017）浙8601民初1659号民事判决书。

[15] 例如，《淘宝服务协议》中4.4条规定：如果您对调处决定不满意，您仍有权采取其他争议处理途径解决争议，当通过其他争议处理途径未取得终局决定前，您仍应先履行调处决定。