海南自由贸易港建设总体方案背景下,房地产调控及开发经营常见行政法律风险和救济(上)
海南自由贸易港建设总体方案背景下,房地产调控及开发经营常见行政法律风险和救济(上)
房地产调控政策梳理
1、全面暂停办理土地二级市场转让交易
2017年9月22日,海南省国土资源厅颁布《关于暂停办理土地二级市场转让交易有关用地手续的通知》。该通知第一条明确规定从该通知下发之日起暂停办理土地二级市场转让交易有关用地手续,但“因依法转让房屋所有权、司法机关依法裁定、国有企业改制改组涉及建设用地使用权转让的”3种特殊情况不列入暂停转让交易范围。
这是自2010年1月22日颁布《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展》的通知,严禁“以股权转让为名,变相违规转让土地使用权”以来,海南省国土资源厅进行房地产调控的又一剂猛药,该通知以暂停办理土地过户的方式变相关停了土地二级市场转让交易。
虽然该通知在2019年4月废止,土地二级市场转让交易继续放开,但在该通知生效的1年半里,该通知对海南房地产调控起到了“熔断交易”的降温作用。
2、禁止土地改性调容、禁止以商品住宅项目招商引资
2018年1月10日,海南省人民政府发布《关于进一步加强土地宏观调控提高土地利用效益的意见》,其中第一条第(三)款严格控制商品住宅用地供应,第七条第(二十)款规定“禁止其他土地改变用途用于商品住宅开发”,第七条第(二十一)款规定“加强容积率变更管理,禁止商品住宅项目提高容积率”,彻底关停了“土地改性用于房地产开发”“商品住宅项目调容”的路径。
该意见还全面停止了产权式酒店用地审批、严禁政府就商品住宅项目签订招商引资协议、不得在招商协议中约定配套商品住宅用地,禁止将商住地和其他项目用地捆绑或搭配供地。该规定至今有效,牢牢地钳制了海南房地产的放纵奔流。
3、严格自然生态空间用途管制,建设用地总量和强度双控
2018年4月11日,中共中央、国务院作出《关于支持海南全面深化改革开放的指导性意见》,确定海南建设用地总量在现有基础上不增加、严格自然生态空间用途管制,实现最严格的节约用地交付,实施建设用地总量和强度双控行动,宏观地把握住了建设用地供量。
4、全域限购、限贷、限转让、销售价格备案管理
2018年4月22日,海南省委办公厅、海南省政府办公厅颁布《关于进一步稳定房地产市场的通知》,该通知堪称对海南房地产市场的壮士断腕,除强化多规合一、加强对闲置土地进行处理、严格加强对商品住宅用地出让、规划报建、预售进行管控之外,还要求大幅减少直接停止供应外销商品住宅项目用地。
同时,对于非本省户籍居民严格限贷(申请商业贷款首付不低于房款总额70%);无论本省外省居民,还是企事业单位、社会组织,一律限制房产转让(取得不动产证后5年方可转让),并要求房地产开发商一次性全部公开房源、并明码标价、施行价格备案,不得分批分期销售。
5、加强生态保护、保障国家重点项目用海需求
2020年6月1日,中共中央、国务院印发《海南自贸港建设总体方案》,提出强化用地用海保障,授权海南在不突破生态保护红线、建设用地总规模等重要指标并确保质量不降低的前提下,按照国家规定条件,对建设用地布局调整进行审批、并纳入空间规划,依法保障国家重点项目用海需求。
房地产开发经营常见行政法律风险介绍
1、没有取得土地使用权证的开发建设,以非法占用土地论处,项目将被罚没、罚款。
根据《土地管理法》第七十七条之规定,非法占用土地的构成要件为“在未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,构成非法占用土地;超过批准的数量占用土地,多占的土地以非法占用土地论处”。以作者代理海南的实际案件为例,尽管开发商取得了当地政府以省重点项目引进、同意开发商在未取得土地前进行报规报建的会议纪要,但在海南省自规厅的调查介入下,当地资规局在实际操作中对该项目因没有取得土地使用权证,均视非法占用土地。换言之,会议纪要不能替代土地使用权证(不动产权证),即便有同意先行报规报建的会议纪要,项目上马开工建设仍存在风险,而且这种风险的法律后果是“项目被罚没、被罚款”。
在罚款方面,根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》(2014修订)第四十二条“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的,罚款额为非法占用土地每平方米30元以下”的规定,明确了罚款的上限标准。
在处罚时效方面,根据《最高人民法院行政审判庭(1997)法行字第26号、中华人民共和国最高人民法院函 (1997)法行字第26号》,对非法占用土地的违法行为,在未恢复原状之前,应视为具有继续状态,其行政处罚的追诉时效,应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定,从违法行为终了之日起计算。换言之,开发商很难援用行政处罚时效进行权利救济。
2、未进行环境影响审批的项目建设,项目将被巨额罚款、甚至被拆除以恢复原状。
环境影响评价,是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估,提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施,进行跟踪监测的方法与制度。
根据《中华人民共和国环境影响评价法》的规定,建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的,建设单位不得开工建设。
在作者代理的海南一市县的案件中,当地环保部门以发改委的《投资备案表》的建设项目总投资额作为基数,尽管以最低档“百分之一”进行处罚,也将面临高达1000多万元的行政处罚。在行政诉讼中,我方以《投资备案表》涉及项目一期、二期,涉案项目仅为一期,行政处罚事实认定不清进行抗辩;但司法机关并没有直接撤销行政处罚,而是理清一、二期分别投资额后,对处罚金额按照一期投资额基数进行了调整减少。行政诉讼结果尽管获得当事人认可,但作者仍甚为惋惜,故各开发商应当注重环评审批,一定要取得环评审批通过后再进行开工建设。
3、未取得规划许可或未按照规划许可建设,将面临拆除、罚没、并罚款。
根据《城乡规划法》第六十四条对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设相关处罚进行规定。实际操作过程中,海南诸多房企取得了设计方案审批,但没有取得《建设工程规划许可证》;有的房企取得了原控规的《建设工程规划许可证》,但未按照依据新控规审批通过的设计方案审批进行施工建设。这两种情形都会以“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”论处。故房企一定要做到有证开工,避免类似风险发生。
4、未取得建筑工程施工许可或未按照施工许可建设,将面临停工及罚款。
根据《建筑工程施工许可管理办法》(2018修正)的规定,从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装,以及城镇市政基础设施工程的施工,建设单位在开工前应当依照本办法的规定,向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门(以下简称发证机关)申请领取施工许可证,未取得施工许可证的,一律不得开工。
在行政处罚方面,对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的,由有管辖权的发证机关责令停止施工,限期改正,对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款。由于工程合同通常有备案版,海南住建部门通常以备案版的建设工程施工合同的价款作为处罚基数,故房企应当做到有证开工,避免因此受到处罚、及由此产生施工单位主张窝工损失等赔偿。
5、未办理工程竣工验收备案、及在竣工验收前擅自使用。
根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》(2009修正)的规定,在中国境内新建、扩建、改建各类房屋建筑和市政基础设施工程,均应组织竣工验收备案。
在备案时间方面,建设单位在工程竣工验收合格之日起15日内未办理工程竣工验收备案的,备案机关有权责令限期改正,处20万元以上50万元以下罚款。对于建设单位在组织竣工验收前,擅自使用、或交付业主使用的,备案机关责令停止使用,处工程合同价款2%以上4%以下罚款。
该处罚比“未取得建筑工程施工许可或未按照施工许可建设”的处罚比例要高,且房屋竣工验收备案是海南交房的新门槛标准,故房企应当避免未经备案进行房屋交付使用,从而也可以避免买受人以没有竣工备案拒绝收房。
6、未取得预售许可证进行无证销售、虚假宣传销售的行政处罚、及房屋精装修交付、样板间设置保留的法定义务。
根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定,对于无证、擅自预售商品房的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。
在民事领域,无证销售还将导致商品房买卖合同无效;对于房企隐瞒没有取得预售许可证的,还将面临退还房款、利息、及承担不高于一倍房款的惩罚赔偿的不利后果。
在销售环节的广告宣传方面,未取得该项目预售许可证的,不得发布广告。同时,《房地产广告发布规定》要求房地产广告的房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:(一)升值或者投资回报的承诺;(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;(三)违反国家有关价格管理的规定;(四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。
《房地产广告发布规定》还要求“房地产广告中不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果。房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容。房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺”。
在行政处罚方面,对于发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
房屋精装修及样板间设置保留方面,《海南省商品住宅全装修管理办法(试行)》确定海南省2017年7月1日(含)后取得施工许可证的商品住宅工程(以下简称住宅工程)实行全装修。要求建设单位应当将住宅工程中的装修工程一并发包给住宅工程施工总承包单位,不得直接将装修工程另行发包给住宅工程施工总承包单位以外的施工单位。
在样板间保留方面,样板房保留的时间自全装修商品住宅交付之日起不少于1年,或者自工程竣工验收备案之日起不少于2年,在开发商预售许可前,房地产企业应当设置样板间以供消费者参考。
若未设置样板间,是否会引发行政主管单位的行政处罚,在《海南省商品住宅全装修管理办法(试行)》中未规定行政处罚及处罚标准。在其他省份则有类似的对应规定,例如根据《浙江省<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第三十八条便有规定,故建议海南房企设置及保留样板房,并保留至前述地方法规规定的最低时间,避免行政处罚,亦可避免业主交房争议。
7、侵占生态红线、及侵占海岸带保护范围的行政法律后果
在保护生态红线方面,根据2016年7月29日施行的《海南省生态保护红线管理规定》,由县级以上人民政府依法在本行政区域内陆地和海洋重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定的严格管控边界,前述生态保护红线所划定的区域为生态保护红线区。在生态保护红线区内进行开发建设等活动的,由县级以上人民政府环境保护、海洋、规划、国土资源、住房和城乡建设、林业、水务、农业等有关主管部门或者综合执法部门按照各自职责依法处理;法律、法规未作规定的,由县级以上人民政府环境保护或者海洋主管部门责令停止违法行为,限期拆除或者关闭;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
在海岸带保护方面,沿海区域自平均大潮高潮线起向陆地延伸最少200米范围内、特殊岸段100米范围内,不得新建、扩建、改建建筑物,因重大建设项目需要新建、扩建、改建建筑物的,应当报省人民政府审批。对于已履行土地供应手续、签订土地使用合同,但未依法履行报建手续,用地单位或个人擅自动工建设的重点建设项目,依法进行查处后,重新报请省政府批准,完善项目建设相关手续。未重新报请省政府批准或者省政府不予批准的,应责令停止建设和拆除建筑物。
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下篇预告:本篇文章在对海南自由贸易港建设总体方案背景下房地产调控及开发经营常见行政法律风险进行披露后,如何防范以上风险对于房地产企业来说就是关键所在,下篇笔者将对实务操作中遇到的风险及行政救济进行进一步分析。