《RCEP协定》第七章结构及主要内容

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一直以来，反倾销、反补贴和保障措施调查作为WTO框架下贸易救济调查的“三剑客”，为包括中国在内的各个WTO成员应对不公平、不稳定的贸易行为提供了有力的手段，在帮助国内产业免遭冲击或从困境中恢复方面作用显著。但另一方面，作为首屈一指的制造业强国，中国一直是全球范围内贸易救济调查和措施针对的首要对象。据WTO官方统计[1]、[2]，自1995年WTO成立以来至2019年末，其成员共发起5944起反倾销调查，其中1392起针对或涉及中国，占比23%；同期WTO成员共发起320起反补贴调查，其中123起针对或涉及中国，占比38%。

本次《RCEP协定》的15个缔约方整体上也是贸易救济调查的主要目标。根据1995年到2019年的统计，WTO全体成员遭遇反倾销调查次数排名前十的国家或地区中，《RCEP协定》缔约方占六个；遭遇反补贴调查次数排名前十的国家或地区中，《RCEP协定》缔约方也达到四个。缔约方相互之间的贸易救济调查也不在少数。 

1995-2019 WTO各成员遭遇反倾销调查次数分布

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1995-2019 WTO各成员遭遇反补贴调查次数分布

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在此情景下，通过《RCEP协定》进一步规范各缔约方运用贸易救济调查的方式，“建立清晰且互利的规则，以便利贸易和投资”[3]，便具有极强的现实意义。 

《RCEP协定》在第七章第一节重申各缔约方在WTO《保障措施协定》（“《SGA协定》”）下的权利和义务，并设立RCEP过渡性保障措施制度。与《SGA协定》相比，RCEP过渡性保障措施更具针对性，专门对各缔约方因履行协议降税而遭受损害的情况提供救济。另一方面，RCEP过渡性保障措施对措施实施条件和期限要求更为严格，并规定了更高的磋商和补偿义务。同时，RCEP过渡性保障措施规定了若干针对最不发达国家缔约方的例外，呼应了《RCEP协定》序言中对最不发达国家缔约方提供额外灵活性的考量。

《RCEP》协定第七章第一节与《SGA协定》的对比

《反倾销协定》（“《ADA协定》”）、《补贴与反补贴措施协定》（“《SCMA协定》”）为当今各个WTO成员发起这两种贸易救济调查提供了较为完善的法律依据和方法指导。但是在二十余年的调查实践过程中，两个协定中大量原则性、非强制性规定的存在导致各个成员调查方法不一、标准不同、违规行为频发的问题也愈发突出。

在保留《GATT 1994》第六条、《ADA协定》和《SCMA协定》项下权利和义务的基础上，《RCEP协定》第七章第二节对《ADA协定》和《SCMA协定》的多方面规定加以重申和细化，着力提升调查的透明度和程序的正当性，并首次明文确立了禁止归零的规则。其中很多条款都针对着中国企业应对外国（或地区）反倾销、反补贴调查时长期遭遇的不公平对待，精准捕捉到了调查实务中的痛点问题。这些条款的设定，有望在很大程度上缓解中国企业应对反倾销、反补贴调查时的压力和困境。第二节项下基本事实披露和机密信息处理的规定，也将进一步规范缔约方的调查行为，帮助被调查一方维护自身合法权益。

反倾销、反补贴调查作为一国（或地区）政府机关应本国企业申请，对外国出口企业发起的行政调查，不可避免地带有一种潜在的贸易保护色彩。调查程序、结果是否透明，调查方法、标准是否正当，是判断主管机关是否客观中立、贸易救济调查是否被滥用的重要标准，同时也关系到被调查企业能否取得公正的裁定结果。

在第二节开篇，《RCEP协定》第七章第十一条首先规定了有关告知和披露的问题。第十一条分为两个层面：(1) 第二款规定了实地核查中主管机关的预先告知义务，(2) 第三、四款规定了主管机关设立和以特定方式提供非机密案卷的义务。

1、实地核查中的预先告知义务

实地核查，是一个完整的反倾销或反补贴调查应对过程中对抗性最高的环节。对主管机关核查思路和切入点的判断、对口头问题和书面材料的预测及准备、现场答辩的展开以及对突发情况的临场处置，对企业及代理律师都是极大挑战。为了提高实地核查的效率，在有限时间内尽可能全面地确认被调查企业所提供信息、数据、书面证据的真实性和完整性，《ADA协定》和《SCMA协定》均有专门条款要求主管机关预先告知接受核查的企业核查的主要内容。

有关实地核查的程序性事项规定在《ADA协定》附件1和《SCMA协定》附件6中，两个附件的第七条均规定主管机关应在核查之前“告知有关公司需要核实的信息的一般性质和需要提供的任何进一步信息”，但是“不应排除根据所获信息当场提出提供进一步细节的要求”。

尽管有上述规定，但由于《ADA协定》《SCMA协定》对预先告知义务规定较为笼统，可供具体履行的细节不足，因此在实践操作过程中各WTO成员履行与否、履行是否充分均不尽相同。从前述条款可见，《ADA协定》附件1和《SCMA协定》附件6仅要求主管机关应在核查“之前”向接受核查的企业告知“信息”，但并未明确规定应提前多久告知以及告知的具体内容。相当一部分WTO成员在核查前告知企业的内容（习惯上称为“核查提纲”）比较粗陋，或者仅告知格式化的核查流程，大量实质性问题和要求均在核查现场临时提出。在此情况下，企业无法依据核查提纲判断主管机关的核查计划、做有针对性的准备，不利于提高核查效率和效果。

针对上述缺陷，《RCEP协定》第七章第十一条第二款规定：(1) 应努力向该应诉方至少提前7个工作日提供关于拟开展实地核查的日期，并且(2) 应努力在实地核查前至少7个工作日提供一份文件，列明应诉方在核查中应准备答复的问题以及需要提供的证明文件。该款“两个7天 + 一份文件”的规定从时间和内容两个角度进一步明确并强化了主管机关的预先告知义务，使得接受核查的企业在进行核查准备时有更充分的时间和更明确的方向。

2、设立和提供非机密案卷

在当前反倾销和反补贴调查实务中，尽管主管机关在要求利害关系方提供信息时均以保密版、非保密版形式一并提交，但对于非保密版的披露以及其他利害关系方获取的便利程度却参差不齐。《ADA协定》第六条第一款第二项虽然规定“在遵守保护机密信息要求的前提下，一利害关系方提出的书面证据应迅速向参与调查的其他利害关系方提供”，但就提供的形式却未言明。《SCMA协定》第十二条第一款第二项的规定也如出一辙。在调查实践中，不乏有国家或地区主管机关仅允许利害关系方现场调阅纸质案卷，对于远在国外的被调查企业而言，这种规则事实上阻断了它们查阅与调查有关的非机密信息的途径，也无法在此基础上提出有针对性的抗辩意见。

对此，《RCEP协定》第七章第十一条第二款和第三款规定：(1) 主管机关应为每一调查和复审案件设立非机密案卷，包括所有非机密文件和机密信息的非机密摘要；(2) 主管机关应通过在其正常工作时间内现场查阅和复印，以及电子方式向利害关系方提供上述非机密案卷。该规定重申了主管机关建立非机密案卷的义务，而针对非机密案卷中的机密信息应当准备非机密摘要，则明确了《ADA协定》和《SCMA协定》的未尽要求。此外，第三款明确要求主管机关应以电子方式向利害关系方提供非机密案卷，降低了利害关系方（特别是被调查企业）获取与调查相关的非机密信息的难度和成本，为其行使《ADA协定》第六条第二款及《RCEP》第七章第十五条规定的充分辩护权利提供了更坚实的基础。

1、何谓“归零”

归零，对于非专业从事反倾销调查业务的人士来说可能是一个极为陌生的概念。但对于长期应对反倾销调查的企业及其代理律师而言，“归零法”可谓应诉道路上的不测之渊。

所谓“归零法”，是以美国为代表的少数WTO成员在其反倾销调查中计算被调查产品倾销幅度的一种方法。根据《ADA协定》第二条第四款第三项，通常情况下，计算倾销幅度应在加权平均对加权平均（“W-W”）或逐笔交易对逐笔交易（“T-T”）的基础上比较确定；如果主管机关认定出口价格在不同购买者、地区或时间之间存在很大差异，无法使用W-W或T-T方法做适当考虑（即通常称为“目标倾销”（targeted dumping）的情况），可以使用加权平均对单笔交易（“W-T”）的比较方法。当出口价格低于正常价值时，为正倾销；当出口价格高于正常价值时，为负倾销。最后将全部比较得出的倾销额累加，进而计算出最终的倾销幅度（倾销幅度为正为有倾销行为，倾销幅度为负为无倾销行为）。但是美国商务部在计算倾销幅度的过程中，只累加正倾销额，却将负倾销额以零计算，导致最终累加得出的总倾销额增加。“归零法”人为提高了倾销幅度和反倾销税率，是一种蓄意阻拦进口、削弱市场竞争的贸易保护主义行为。

假定某一被调查企业的产品可以分为6个产品组，各自出口数量、出口价格、CIF金额及认定的正常价值如下。在正当的计算方法下，每个产品的倾销额无论正负，均参与总倾销额计算，最终倾销幅度结果为-16.30%，依法不应征收反倾销税。而在使用“归零法”的情况下，倾销额原本为负的产品组1、2、6的负倾销额被归零，不再以本来的负数参与总倾销额计算，直接导致最终倾销幅度激增至55.93%。如果是在现实调查中，这家原本没有倾销行为的企业将因为“归零法”的适用而被“恶意”征收55.93%的反倾销税。

正当计算方法下：

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使用“归零法”的情况下：

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2、过往争端案件的结果

针对反倾销调查中的“归零法”，WTO争端解决机构已在多个不同争端案件的裁决结果中从不同方面认定了其违规性。

有关“归零法”的第一个意义深远的争端案件是DS294欧共体诉美国倾销幅度计算相关法律、法规和方法（归零）案[4]。该案WTO专家组报告和上诉机构报告分别与2005年10月31日和2006年4月18日散发。专家组和上诉机构均认定“归零法”构成一种反倾销的法律规范（norm），因此本身可诉（as such, capable of being challenged）。自此各WTO成员可对“归零法”本身发起挑战，而非仅仅针对其个案适用。具有讽刺意味的是，本案的起诉方欧共体自身就是“归零法”的践行者。欧共体在反倾销调查中使用“归零法”的行为早在1998年就被印度在DS141案中发起过法律挑战，之后DS219案中巴西也对此提出过指控。当铸剑者自己赤手空拳被人持剑相向的时候，终于坐不住了。

在2007年1月9日散发上诉机构报告的DS322日本诉美国归零及日落复审案[5]中，WTO上诉机构支持了专家组有关美国“归零法”本身（as such）可诉的认定，这是对“归零法”本身可诉的再次确认。同时，上诉机构完全推翻了专家组有关美国“归零法”不违反《ADA协定》第二条第一款、第四款的结论，裁决在原始调查、定期复审、新出口商复审中使用“归零法”均违反《ADA协定》。在本案专家组和上诉机构再次确认“归零法”本身可诉后，针对“归零法”的WTO争端案件便接踵而至。

2012年6月8日，WTO专家组散发DS422中国诉美国冷冻暖水虾和金刚石锯片反倾销措施案[3]的专家组报告。支持了中国的主张，裁决认定美国在计算单独税率企业倾销幅度的过程中使用“归零法”违反《ADA协定》第二条第四款第二项。

至此，在原始调查和复审中W-W和T-T比较方法下使用“归零法”基本被WTO争端解决机构全面认定违反《ADA协定》。而2016年7月7日散发上诉机构报告的DS464韩国诉美国大型洗衣机案[4]中，专家组认为尽管《ADA协定》第二条第四款第二项第二句（即W-T比较方法）允许主管机关特别考虑出口商的定价行为，但定价行为必须被整体考量，不能忽视或归零出口价格高于正常价值的个别交易，每笔交易都应在同权同重的基础上加以考虑。专家组据此裁决美国在适用W-T比较方法的情况下归零，违反《ADA协定》第二条第四款第二项。上诉机构支持了专家组的这一裁决。但有一位上诉机构成员保留了单独意见，认为在目标倾销的情况下使用“归零法”并不违反《ADA协定》。

2016年10月19日散发的DS471中国诉美国特定反倾销方法案[5]专家组报告再次确认了DS464案的裁决结果，该案专家组认定美国在W-T比较方法下使用“归零法”违反了《ADA协定》第二条第四款第二项。

3、《RCEP协定》的规定

对此，《RCEP协定》第七章第十三条明确规定缔约方在根据《ADA协定》第二条等有关条款确定、评估或复审倾销幅度时，无论每个单独幅度的正负，均应将所有单独幅度纳入W-W和T-T的比较中。此外，第十三条最后一句进一步澄清，该条不损害或影响缔约方继续使用W-T的比较方法。这里可以看出《RCEP协定》条款设置的谨慎和对WTO规则的尊重，即第十三条禁止的仅是已经被认定为违规的“归零法”，而并不禁止在遵守了《ADA协定》相关要求的前提下合法合理使用W-T的方法确定倾销幅度。

《RCEP协定》此举系首次在自贸协定中明文确定禁止归零，以协定条款的形式再次重申和确定了WTO争端解决机构多年以来的裁决结果。 

如果说《RCEP协定》第七章第二节正文是对《ADA协定》和《SCMA协定》关键法律规定的重申和加强，那么第七章附件一“与反倾销和反补贴调查相关的做法”则更加侧重于反倾销、反补贴调查的实践操作。

第七章附件一指向的三个问题包括补救或解释信息要求中的缺陷的机会、承诺和裁定的公告与说明。

首先，《ADA协定》附件2第六条规定如果利害关系方提供的证据或信息未被接受，应将不予接受的理由通知提供方，并提供在合理时间内做出进一步说明的机会，同时适当考虑调查的时限。《RCEP》第七章附件一第一款基本重复了上述规定，但要求主管机关通知证据或信息提供方的是答复缺陷的性质（nature of the deficiency），而不仅仅是不予接受的理由，该规定同时适用于反倾销和反补贴调查。如果这一义务能够得到确实的履行，将有利于利害关系方依照调查要求更有效率、更精准地提供证据和信息。

其次，《RCEP协定》第七章附件一第二至四款重申了在反倾销或反补贴采取价格承诺，不征收反倾销或反补贴税的结案方式。这一规定与《ADA协定》第八条和《SCMA协定》第十八条的相关款项基本一致。但值得注意的是，附件一第三款和第四款规定如进口缔约方主管机关接受价格承诺，则应在不征收反倾销税或反补贴税的情况下“中止”调查，而在《ADA协定》和《SCMA协定》中相应的表述为“中止或终止”。从文本判断，附件一的该表述实际上呼应了《ADA协定》第八条第四款和《SCMA协定》第十八条第四款有关价格承诺被接受情况下继续完成调查，以及如果做出否定性裁定，已被接受的价格承诺当如何处置的有关规定。

最后，《RCEP协定》第七章附件一第五至七款强调了主管机关发布反倾销调查（协定该款并未提及反补贴调查）的最终裁定的公告和说明义务。在《ADA协定》第十二条第二款规定主管机关应说明重要事实问题、法律问题、调查结果和结论的基础上，本次附件一第五款补充规定主管机关还应说明调查结果和结论所依据的理由。一个细节是，《ADA协定》中有关说明理由的规定在第十二条第二款第一项和第二项中均有规定，但分别为“作出裁定的主要理由”以及“接受或拒绝出口商和进口商所提有关论据或请求事项的理由”。该“理由”与上述附件一第五款中规定的“理由”仍有差距，特别是如果仔细区分裁定（determination）、结果（finding）、结论（conclusion）三个不同概念。在《ADA协定》项下，主管机关是否有义务对裁定得出过程中每一事项的调查结果和结论做出说明，是比较模糊的。在大量过往案件中，主管机关在最终裁定或最终披露中可能仅简单告知每一事项的认定结论，却不对结论如何得出做任何论证和阐释。在某些经济欠发达、法律制度尚不健全的国家或地区发起的反倾销调查中，主管机关为达成征税目的，对其裁定理由的说明甚至会出现牵强附会，逻辑无法自洽的情况。《RCEP协定》第七章附件一的上述补充规定，有望改善这一现状。

此外，附件一第六款明确主管机关在最终裁定公告中应对出口价格或正常价值的比较及调整方法做出说明，相比于《ADA协定》第十二条第二款第一项更加细化。

综合上述三个方面，附件一精准定位到了反倾销和反补贴调查实践操作的特定细节问题，但整体上并未突破WTO规则框架。虽对调查实务会有所影响，但程度可能远不如正文部分的条款明显。

《RCEP协定》贸易救济章节的基础是对各缔约方WTO权利义务的重申和强调，体现了各缔约方尊重国际规则和多边主义的态度。在此之上，《RCEP协定》的具体条款进一步规范了贸易救济调查的方式方法，着力提升调查的技术水平、透明度和程序正当性，反映了各缔约方在清晰且互利的规则之上加深合作、推动发展的愿景，更表明和平、发展、合作、共赢的时代潮流不可阻挡。

作为当今规模最大的自由贸易协定，《RCEP协定》兼具高水平的经贸规则和极强的包容性，其意义可能将远不局限于现实的法律和实务层面，而且是对全球发展信心的提振。宛如一夜春风，柳暗花明，让更多的人相信世界会继续向着开放、自由、透明、合作的方向发展。

相信长风破浪会有时。

[2] https://www.wto.org/english/tratop_e/scm_e/scm_e.htm

[3]《RCEP协定》序言。

[4] https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds294_e.htm

[5] https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds322_e.htm

[6] https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds422_e.htm

[7] https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds464_e.htm

[8] https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds471_e.htm