2016年7月1日，《世界银行投资项目融资借款人采购规定》（下称“《采购规定》”）将之前关于采购非咨询服务和咨询服务的规则合二为一，[1]规定借款人（包括世行贷款的受益人）、投标人（申请人）、咨询顾问、承包商和供应商、任何分包商、咨询服务分包商、服务提供商、任何代理人（无论是否公开声明）、以及任何前述主体的员工都必须在采购流程、世行资助合同的选择和合同签署时践行最高的道德准则，不得从事腐败、欺诈、串通、胁迫、阻碍（调查与执法）等不当行为。其中，“欺诈行为”指为了获得经济利益或者其它利益或者逃避某种合同义务，有意地或不计后果地误导或企图误导一方[2]的包括歪曲事实在内的任何行为或隐瞒。[3]由此可见，认定世行制裁的欺诈行为成立，必须满足三个要件：一是行为人客观上进行了不实陈述；二是行为人存在明知或者不计后果的主观过错；三是行为人进行不实陈述是为了获得某种利益或者逃避某种义务。

不实陈述既包括提供不实信息，又包括隐瞒应当披露的信息。《采购规定》并没有对何为“不实陈述”或者“隐瞒”进行明确定义。制裁委员会一般根据行为人在《要求解释信》（Show Cause Letter）回函中的陈述、机构廉政部（INT）调查笔录、当事人在听审中所作陈述等多种证据认定是否存在不实陈述。当证人证言不完整或者不可靠时，制裁委员会会考虑案件材料作为一个整体是否包含补强证人证言的内容。[4]过往判例中认定的不实陈述情形包括但不限于：伪造预付款担保、伪造财务报告、伪造简历、伪造业绩、伪造投标保函、伪造签名、隐瞒利益冲突关系、投标时虚报施工人员、虚报联合投标体项目角色，以及在合同履行过程中出具虚假账单、虚报工程进度等。试以以下案例为例进行分析：

在制裁委员会第90号裁决中，[5]被告项目公司与其商业伙伴联合投标，标书随附日期为2011年10月31日的联合体协议，约定联合体各方为项目承担连带建设责任，被告将承担项目25%的工作量。然而，事后发现联合体双方于2011年10月31日还签署了一份内部协议，约定由被告的联合体伙伴整体履行合同，并向被告支付合同价的1.8%作为对价，被告不再实际参与项目建设。而且，该内部协议还约定，其优先于随附标书的联合体协议，且内部协议一方未经另一方书面同意，在任何情况下都不得将内部协议对外泄露。被告指定同一名员工代表，代表被告签署了前述联合体协议和内部协议。基于以上事实，以及其他相关事实，制裁委员会认定被告的员工在联合体协议中虚假陈述了被告在合同履行过程中预期的角色，并最终要求被告为其员工的欺诈行为承担制裁责任。

第86号裁决中，[6]被告项目公司在项目合同中列明若干顾问作为关键员工参与项目，并将其各自简历提交给了投标联合体。但是，记录显示，而且各方也无争议的是，前述顾问没有参与合同的实际履行。尽管如此，联合体的月度报告和进度证明中还是记载，前述顾问作为“技术助理”提供了服务，并且就其作为“外国人员”提供的服务收费。制裁委员会据此认定，被告前述行为构成虚假陈述。

行为人必须知道（know）所传达的信息或印象是错误的，或者对所传达的信息或印象的真伪漠不关心达到了不计后果的程度（recklessly indifferent）。制裁委员会可以从间接证据（circumstantial evidence）中推断行为人的主观状态。

制裁委员会经常通过行为人的陈述或者承认，认定被告对不实陈述是否明知。[7]在第46号判例中，被告的物流专员在调查中承认其无权签署相关文件，从而被认定为明知其自身伪造了相关签名。[8]在认定是否存在不计后果（reckless）的主观状态时，制裁委员会考虑被告是否明知但却忽视了存在错误或者误导性信息的重大风险。[9]如果证据不足以证明被告明知重大风险，制裁委员会判断被告是否根据行业标准、惯例、特定的商业政策、世界银行的采购政策以及相关的招标文件履行了“在当时情况下，‘理性人’应尽的注意义务”。[10]

例如，在制裁委员会第51号判例中，[11]招标合同和招标委员会明确要求“如标书中的专业人员不能实际参与相关工作，投标人可能被取消资格。”因而，在招标谈判和签订承诺书时，作为投标人的被告有义务确认相关专业人员能否实际参与工作。但是，被告的总经理签订承诺书时仅根据专业人员应聘时和招聘人员达成的口头承诺，而没有确认专业人员在其签订承诺书时的意向或授权。被告本应知道其行为存在着错误陈述的重大风险，却对可能导致的后果存有不计后果的心态，因而被认定为没有尽到“理性人”应尽的注意义务。

制裁委员会曾经因证据表明不实陈述是为了满足一项投标要求，而认定被告人意在获得经济利益或者其他利益，或者为了逃避某项义务。[12]满足该构成要件的门槛极低，一般只要认为是为了获得中标或者合同而提交虚假材料，就都会被认定为是为了获得某种经济利益，而不考虑该投标要求的实际重要性，以及投标者的主观分析。[13]即使被告拥有很多更好的商业机会，该项目对于被告来说可有可无，制裁委员会仍然认为，只要被告授权参加项目投标，那么就有从中获利的意图，否则根本不会去参加投标。[14]因此，只要是在世行资助项目中明知或者不计后果地进行虚假陈述或者对应当披露的信息进行隐瞒，就会被推定为目的在于获得某种利益或者逃避某种义务。就该要件公开渠道尚未发现有成功的抗辩先例。

要想证明欺诈指控成立，INT必须提供充分的事实和法律依据。面对INT的指控，中国企业一方面可以通过内部调查掌握的事实和证据，纠正和反驳INT指控的事实；另一方面，也可以在丰富的过往判例中发掘与案件事实相关的点，灵活运用判例法中的类比和对比推理，从法律上提出抗辩理由。就欺诈行为而言，既可以援引追诉时效、区分员工个人责任和单位责任、行为竞合等适用于所有不当行为的一般性抗辩理由，又可以从欺诈行为的构成要件出发，结合案件事实论证企业不存在虚假陈述，或者企业不存在明知或者不计后果的主观心态。

1. 追诉时效抗辩

世行制裁不当行为存在相应的追诉时效限制。《银行程序：银行资助项目的制裁流程与和解程序》中规定，（1）就《采购规定》项下合同相关不当行为，如果在合同履行完毕后满十年，INT尚未向审查员提交指控书和证据；或者（2）对于其他不当行为，如果发生后满十年，INT尚未向审查员提交指控书和证据，那么世行资格暂停与取消办公室（SDO）就应当终结案件。也即，世行制裁的不当行为追诉时效为十年，从《采购规定》相关合同履行完毕之日起算，不仅起算点靠后，而且时效还很长，对于行为人而言比较不利。尽管如此，对于发生时间久远的交易行为，行为人还是可以结合案件实际情况，考虑利用追诉时效进行抗辩。

2. 员工或者代理人个人行为抗辩

INT提起指控后，企业常见的抗辩思路就是，相关欺诈行为即使存在，也系属员工或者代理人个人行为，不应当由单位承担责任。制裁委员会在过往判例中确认过此种抗辩路径，但存在比较严格的适用条件。即只要员工或者代理人在履行职务过程中进行了不当行为，不管不当行为是不是一种合理的履职方式，单位原则上都要为员工或者代理人的欺诈行为承担责任。企业如果主张是员工或者代理人个人进行了欺诈行为，企业不应当承担单位责任，那么必须证明企业与案涉项目相关的合规制度及合规管理非常到位，而“流氓员工”（rogue employee）仍然进行了欺诈行为。鉴此，我们建议，中国企业在被世行追究单位责任时，可以考虑以下抗辩理由和应对措施（包括但不限于）：

• 发现不当行为后第一时间对相关人员进行处理，并加强合规管理，以表明企业对不当行为的零容忍态度；

• 提出行为人并非单位员工或者代理人，并非在履职过程中进行不当行为，并非为单位利益行事；

• 主张企业建立了完善的合规制度，对项目人员进行了严格的合规管理和合规培训，在这种情况下仍然发生了不当行为，单位不应承担责任；

• 切忌单纯主张企业对于员工的不当行为毫不知情，会被认定为应当知情而不知情，对员工的合规管理不到位，从而需要承担单位责任。

3. 行为竞合抗辩

世行制裁年限的基准线是按照制裁指控的数量来计算的，即每项指控对应3年的制裁基准期。

一方面，INT过往曾经对同一制裁对象的不同类不当行为提出过若干指控。例如，在第60号裁决中，[15]INT即对行为人的行贿行为提起了腐败行为指控，同时对行为人后续隐瞒行贿行为的行为提起了欺诈行为指控，制裁委员会认为，针对个人被告的欺诈指控是基于其隐瞒亲自参与的行贿活动，相关欺诈行为和腐败行为密不可分，欺诈指控被行贿指控吸收，因此，只能针对个人被告成立一项行贿指控。相应地，对该个人被告行事所代表的公司，其欺诈指控也被行贿指控所吸收。

另一方面，INT过往也曾经对同一制裁对象就同一类不当行为（如欺诈行为）提起若干项指控。例如，在第92号案件中，[16]制裁委员会认定被告存在三项欺诈行为：一是被告在账单中记载了某研究助理没有实际开展的工作；二是被告没有披露已经支付或者将要支付给市场代理人的佣金；三是被告在合同中虚假陈述两名顾问将参与工作。制裁委员会认定前述三项欺诈指控相互独立，可以同时成立，因此行为人欺诈指控制裁基准线为九年。

鉴此，如果能够主张INT指控的行为之间存在紧密联系，一项指控以另一项指控的存在为前提，或者一项指控是实现另一项指控的必要条件，那么可以主张其中一项指控应当吸收另一项指控，从而大大减少世行制裁的基准年限。例如，在认定投标者虚假陈述其参与工程建设的角色构成一项欺诈行为之后，我们认为就不能再认定其在投标时提供虚假施工名单构成另一项欺诈行为了。因为只有提供虚假施工名单，才能虚假陈述其参与工程建设的角色，两者实质上是同一行为。

4. 不能援引国内法抗辩

制裁委员会在过往案例中，一般不支持被告援引行为地法对世行制裁提出的抗辩。制裁委员会在第55号裁决中认为，在世行制裁程序中，没有援引某国法律作为有效法源的基础。[17]制裁委员会在第46号裁决中，驳回了被告关于应当根据其所在国法律认定其为作为代理人或者关联方的法律责任的主张。[18]无论是以被告所在国法还是被告的公司章程作为抗辩，都无法免除被告根据世行规定应当承担的法律责任。被告在世行行政制裁程序项下承担的责任范围，不一定和其国内法项下承担的法律责任相一致。[19]

1. 关于不构成不实陈述的抗辩

根据世行关于欺诈行为中不实陈述的规定，结合世行过往裁判思路，以及我们的相应实务经验，我们认为，可以从以下方面提出关于不实陈述的抗辩（包括但不限于）：

• 行为人提供的信息和材料是准确无误的，不存在不符合事实的情况；

• 行为人根据世行规定和合同约定，没有信息披露义务，隐瞒相关信息不违反披露义务；

• INT调查记录、证人证言、《要求解释信》回函等关于行为人陈述的内容存在不一致或者相互矛盾，证明效力更高的证据指向不实陈述不存在；

• 关键证人拒绝提供签字小样供对照笔迹，不愿意配合确认INT指控，或者没有在书面证言上签字；

• 缺乏真实文件对照证明提供给世行的文件或者信息系属伪造；

• 证人证言不完整、不可信，缺乏其他证据进行交叉印证。

2. 关于不存在主观过错的抗辩

根据世行关于欺诈行为中主观过错的规定，结合世行过往裁判思路，以及团队相应的实务经验，我们认为，可以从以下方面提出关于主观过错的抗辩（包括但不限于）：

• 行为人当时合理地判定其提供的信息是正确的；

• 行为人当时不知道其提供的信息是错误的；

• 行为人当时不可能意识到其提供的信息是错误的；

• 行为人提供的信息虽然有误，但不是重大错误，且不存在违反世界银行规定的“重大风险”；

• 行为人尽到了理性人应尽的注意义务，依然没有意识到不实陈述风险；

• 行为人的做法符合行业标准、惯例、特定的商业政策、世界银行的采购政策或相关的招标文件要求；

• 行为人发现错误或风险后，及时调查并处理了责任人员，并采取了补救措施，不存在放任或漠不关心的心态。