在本文上篇中结合现行《刑法》对侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件进行了分析，而即将于3月1日生效的《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪进行了部分修改。以下是法条对比表（橙色为删除内容，红色为修改或新增内容）：

从对比表中可以看出，本次《刑法修正案（十一）》主要从以下几个方面对侵犯商业秘密罪进行了修订：将入罪情节从“给商业秘密的权利人造成重大损失”调整为“情节严重”；将最高刑期从“七年”调整为“十年”；增加“欺诈”“电子侵入”等入罪行为；将“违反约定”调整为“违反保密义务”； 同时删除了对商业秘密的定义。具体如何认定“情节严重”“情节特别严重”“违反保密义务”这些内容还需等待进一步的司法解释，但是总体而言，本次修法全方面增大了对商业秘密的保护力度。

根据在无讼案例进行关键字“侵犯商业秘密罪”检索的结果，共有刑事案件262件，其中一审案件107件，二审案件104件，再审案件3件，其他减刑、假释等裁定48件。以北京市为例，检索结果中仅有9例侵犯商业秘密罪刑事案件。通过对已决案例进行分析，实务中侵犯商业秘密罪主要体现出以下几个特点：

1、案件数量少。国家知识产权局在《2019年中国知识产权保护现状》白皮书中公布，2019年全国共批捕涉及知识产权犯罪案件4346件7430人，起诉5433件11003人。其中，批捕侵犯商业秘密罪案件44件63人，起诉41件90人，只占总数的0.8%。最后审理侵犯商业秘密罪案件39件，与2018年持平。而在审结的侵犯知识产权罪一审案件中，其他罪名的刑事案件都同比增长15.23%到40.44%。[1]

2、案件集中在互联网等高新技术领域。侵犯商业秘密案件多发生在软件开发、生物科技、机械制造等高技术产业。软件开发的研发技术、开发流程；机械制造的部件设计、生产线装配，以及生物科技领域的实验数据、配方成本等商业秘密在实务中是最容易受到侵害的。

3、犯罪行为人多为企业现任或离职员工。已决案例中大部分侵犯商业秘密罪的行为人均是企业内部有权接触到商业秘密的员工或已离职人员。内部员工侵犯企业商业秘密主要有两种方式：其一是员工将其知悉的商业秘密公开披露给他人，特别是竞品公司使用；其二是员工在职期间或离职之后，擅自利用其掌握的商业秘密经营同类企业。除了内部员工之外，还有一部分犯罪行为人是与企业交易的第三方，因合作关系而知悉企业的商业秘密。

4、侵犯对象多为技术信息类的商业秘密。因为认定技术信息是否属于商业秘密的范畴的标准较为统一，而且可以量化。而认定经营信息是否属于商业秘密目前实务中标准不一，在证据认定方面存在的分歧也较大，故已决案例中侵犯技术秘密的案件远多于侵犯经营秘密的案件。

根据侵犯商业秘密罪的构成要件，实务中在认定构成侵犯商业秘密罪上，也可从四个要件方面进行证据认定。

侵犯商业秘密罪的主体是一般主体，任何年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人或单位都可以构成本罪。根据对已决案例进行分析，侵犯商业秘密罪主体方面的证据主要包括以下几类：

1、自然人的身份证明文件、单位的工商登记文件，证实犯罪主体的身份。

2、若犯罪主体为企业员工，则通过员工与企业签订的《劳动合同》《保密协议》、企业内部岗位职责说明及其他人员关于行为人工作内容的证言，证实行为人属于商业秘密的知情人员。

成立侵犯商业秘密罪需要行为人明知侵害对象、侵害行为以及侵害结果。实务中关于主观故意的证据主要包括以下几个方面：

1、通过行为人的供述和辩解，包括犯罪的动机、目的以及对侵害对象的性质、功能等特征的认识等，直接证实行为人在明知是企业商业秘密的情形下仍实施了侵害行为。

2、通过其他间接证据印证或推定行为人的主观故意。如通过隐蔽手段获取商业秘密、与他人进行私下交易、借用他人名义经营同类企业以及具有侵权前科等客观事实，推定行为人主观上对侵犯商业秘密行为具有故意，从而符合侵犯商业秘密罪的主观要件。

1、侵害对象属于商业秘密的证据

实务中要认定侵犯商业秘密罪，需要存在客观的侵害对象，即商业秘密。而在认定侵害对象属于商业秘密之前，首先要进行确权，即对侵害对象的权属进行认定，主张权利的当事人必须是合格的所有权人或使用权人，如通过自身开发或他人转让、继承而取得所有权的权利人，或经过所有权人授权获得使用权的权利人。使用权人一般是在所有权人不主张权利的情形下，才作为被害方主张权利。实务中证明商业秘密权属的主要证据有进行技术研发的基础资料、科技成果证书、技术转让合同以及许可使用合同等。

当确定侵害对象的权利归属后，则需认定侵害对象是否属于刑法所保护的商业秘密范畴，这也是实务中的认定难点之一。特别是技术信息，因为专业性很强，一般是由专门的知识产权鉴定中心出具专业的司法鉴定报告或司法意见书，证明涉案对象属于不为公众所知的商业秘密。除此之外，技术信息或经营信息上升为商业秘密，需要符合商业秘密的三个特性，实务中同时可以通过证明涉案对象符合这三个特性来对司法鉴定意见进行佐证，具体如下：

（1）秘密性，即侵害对象是否不为公众所知悉。实务中对于该特性，一般采取反向推导的方法，即如果有证据证明侵害对象是可以从公开渠道直接获取的，那么应该属于公知信息，不属于商业秘密。证明侵害对象属于公知信息主要包括：第一，公开发行的出版物上发表过与侵害对象有关的内容； 第二，侵害对象在行业内被广泛使用，或被公开展示、转让、销售的证据；第三，侵害对象由于其他原因如论坛演讲、报告发言或媒体报道等方式已经被公众了解知悉的证据。

（2）价值性，即侵害对象具有商业价值。实务中证明侵害对象具有商业价值的证据主要包括被告人正在实际应用侵害对象生产的产品，以及与产品的生产、销售相关的财务报告等。相反，如果有证据证明涉案对象尚处于概念、意向阶段等，还不具有确定的可应用性，不能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，则不属于商业秘密。

（3）保密性，即权利人对该涉案对象采取了合理的保密措施。保密措施的证据主要包括：员工签署的《劳动合同》《竞业禁止协议》中约定的保密条款或单独签订的《保密协议》；会议记录中记载的相关保密要求；企业内部针对涉密场所或涉密人员制定的保密制度；以及对商业秘密的载体加盖保密印章、加封条等。若有相反证据证明企业将涉案对象放置于公开场合或没有对行为人提出相应保密要求的，则不属于商业秘密。

2、实施侵犯商业秘密行为的证据

实务中，证明行为人实施了侵犯权利人商业秘密行为的证据主要包括：

（1）与被侵犯商业秘密有关的图纸、计划方案、报告书等资料原件、复印件；

（2）劳动合同中的保密条款、第三人与权利人签署的保密协议、企业内部的保密制度等；

（3）证明存在劳务关系、业务合作关系、许可使用关系或授权关系等相关的书证和证人证言，以及由于上述关系知悉权利人商业秘密的人擅自与他人签订的技术使用、转让合同或出卖商业秘密协议的书证、物证。

（4）获取权利人商业秘密的工具，如用电脑、手机、复印机、照相机、录音笔等通过拍照、复印、监听手段非法获取商业秘密；

（5）侵权人给泄密人员许诺交付的财物、支付钱款的银行流水、许诺高薪的协议和工资支付凭证，以及相应的聊天记录、视听资料等；

（6）与侵犯商业秘密行为有关的短信、微信、邮件等沟通记录以及知情人员的证人证言等；

（7）在新闻媒体等平台公开进行披露的报道、采访；在会议、讲座等场合公开演讲的录音录像以及因此获悉商业秘密的第三人证人证言等。

若行为人有证据证明其披露、使用、允许他人使用的商业秘密是通过独立研发、反向工程等方式获得的，则不构成侵犯商业秘密。

3、侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的证据

根据现行《刑法》，侵犯商业秘密罪属于结果犯，要求行为人给商业秘密权利人造成了重大损失。但是，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》颁布之前，对于“重大损失”的标准没有统一的计算方式。之前的司法实践中，“重大损失”主要存在以下认定方式：

（1）商业秘密权利人实际遭受的损失数额。这指的是商业秘密权利人可计算的全部盈利损失，不仅包括在侵权期间内权利人丧失的收入，也包括在未来可预期的范围内丧失的收益。所以在收集证据证明权利人的损失数额时，需要综合考虑以下因素：第一，权利人取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本等；第二，权利人使用或保持商业秘密所产生的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的增加等；第三，商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况、供求情况和市场前景等因素；第四，权利人商业信誉的下降、竞争优势地位的丧失等。

（2）以行为人因侵权行为非法获得的利益作为损失额。一般只有在无法计算权利人直接损失的情况下，才以这种方式计算权利人的损失额。主要包括以下几种情形：若行为人是将商业秘密出卖给他人，购买方还未使用商业秘密的，则以出卖价格作为损失额；若购买方已经使用的，则还需要加上购买方因使用商业秘密的非法获利数额；若行为人自己使用商业秘密经营同类企业的，则一般以生产经营所得利润作为非法获利数额。

综上，实务中关于造成“重大损失”的证据主要包括以下几个方面：

（1）与权利人和行为人的产品销售量、销售价格、营业收入及利润等经营情况有关的财物报表、销售凭证、合同协议、银行流水、纳税凭证等；

（2）与权利人及行为人的产品市场占有率、客户变化情况有关的市场调查情况、评估分析报告等；

（3）与权利人研发涉案商业秘密的成本费用及保密费用等有关的原始资料、财务数据等；

（4）由专业资产评估机构、知识产权司法鉴定中心针对权利人研发成本或直接经济损失出具的《评估报告书》等。

实务中，对于侵犯商业秘密罪的客体，一般都是通过证明行为人实施了侵犯商业秘密行为，并且给权利人造成了重大损失后果，证实行为人的侵权行为损害了权利人的合法利益，并且侵害了国家商业秘密管理制度和正常有序的社会主义市场经济秩序。

下面将以实际案例对上述证据认定进行具体分析，在《最高人民法院刑事审判参考案例》中，有一个案例是伊特克斯惰性气体系统（北京）有限公司侵犯商业秘密罪[2]。案件经过如下：被告人杜开宁原为上海米开罗那公司的设备厂经理。杜开宁在任职期间，利用职务便利窃取了公司汽车氙气灯生产设备图纸中的等离子火头及六通阀图纸等保密图纸。杜开宁在离开米开罗那公司后，向伊特克斯公司经营负责人郭书周提供了窃取的图纸，并受郭书周聘请主管生产技术指导。在此期间，伊特克斯公司、郭书周和杜开宁使用上述图纸生产与米开罗那公司同类的产品，并予销售。

在该案中，认定被告人郭书周、杜开宁及被告单位伊特克斯公司构成侵犯商业秘密罪的证据如下：

1、证明犯罪主体的证据

上海米开罗那公司提供了与被告人郭书周签署的《劳动合同》，证明郭书周曾在被害单位任职，并在《离职协议》中约定了郭书周有义务对公司商业秘密承担永久的保密责任，也不得自行利用公司商业秘密从事同类经营活动。

同样，米开罗那公司提供了与杜开宁签订的《聘用备忘录》，证明被告人杜开宁的任职情况及承担的相应保密义务。

公开的工商登记信息提供了与被告单位伊特克斯公司成立时间、主要负责人、股东及出资比例有关的证据。

2、客观方面证据

（1）涉案对象属于商业秘密的证据

本案中主要是通过科学技术部知识产权事务中心出具的鉴定报告，证明涉案图纸中所包含的米开罗那公司的脱羟炉、等离子火头、手套箱等设备的零部件的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质以及具体技术要求的确切组合属于不为公众所知悉的技术信息，构成商业秘密。

（2）被害企业采取合理保密措施的证据

本案中，被害企业米开罗那公司内部的《保密制度》对保密信息范围、保密人员范围、保密期限、保密义务及违反保密义务责任进行了规定。《关于图纸管理的规定》及《图纸管理规定》也对图纸的提供、发放、回收流程作了详细的规定。以上管理制度文件证明了米开罗那公司对涉案图纸采取了合理的保密措施。

（3）被告人实施了侵犯商业秘密行为的证据

本案中，米开罗那公司提供的《资料交接登记表》显示杜开宁在图纸“接收人”一栏上有签字，表明杜开宁利用职务便利获取了企业商业秘密。专业鉴定机构针对杜开宁车上的纸件图纸及伊特克斯公司技术人员电脑内的光盘图纸出具了《技术鉴定报告书》，表明送检的纸件图纸及光盘图纸包含有和米开罗那公司相同的设备图纸。以上证据证明被告人擅自使用了权利人的商业秘密，实施了侵权行为。

（4）权利人遭受重大损失的证据

本案中证明侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的证据主要包括：被告企业伊特克斯公司与其他主体签订的《销售合同》表明其共销售了7套侵权产品，以及上海公信中南会计师事务所出具的鉴定报告称，权利人米开罗那公司因商业秘密被侵犯，所受到的损失以查实的被侵权产品在市场上销售的总数乘以被侵权产品的合理利润所得之积计算，损失数额约为1155万元，达到了重大损失的标准。

在本案中，并没有直接证明主观故意和侵害客体两方面的证据。对于主观故意，主要是根据被告人的客观行为进行推定的。而对于侵害客体，则通常只要证明了被告人实施了侵权行为，并且给权利人造成了重大损失，则就认定侵害了侵犯商业秘密罪的保护客体。