根据《医疗器械监督管理条例》，医疗器械是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品，包括所需要的计算机软件。

医疗器械关系到人的生命与健康，因此我国监管部门针对医疗器械行业制定了大量的监管规则。根据《医疗器械监督管理条例》，我国医疗器械按照风险程度分为三类[1]，风险程度越高，相应的管控措施也越严格。通常情况下，一款医疗器械自供应端至消费端要经历临床试验（一级医疗器械无需临床试验）、注册/备案、生产和经营四个阶段，每个阶段都有相应的监管规则，包括但不限于：

可见，如一款医疗健康产品属于医疗器械，相关研发（包括临床试验和注册/备案）、生产和经营主体需要遵守复杂且严格的监管规则，否则将面临合规风险。因此，律师在开展法律尽调或提供合规咨询服务时，应提高警惕，首先判断该款产品是否属于医疗器械。

与听诊器、CT机、超声诊断设备等不同，医用软件一般隐藏于“幕后”，患者一般也不太容易注意到，但医用软件[3]确系一种医疗器械。早在2002年，医用软件就已被纳入《医疗器械分类目录》，彼时医用软件主要包括“功能程序化软件”“诊断图像处理软件”“诊断数据处理软件”“影象档案传输、处理系统软件”和四个一级产品类别。

2017年，《医疗器械分类目录》修订，保留了2002版《医疗器械分类目录》的四个一级产品类别（分别归入“治疗计划软件”“影像处理软件”和“数据处理软件”），新增“决策支持类软件”“体外诊断类软件”和“其他”[4]三个一级产品类别，其中“决策支持类软件”主要包括以下二级产品类别：

目前，很多热门医疗AI（人工智能辅助诊断技术）具有医疗影像和数据分析功能，有的软件甚至已经具备辅助诊断/分析功能，因此已经具备医用软件的特征。笔者曾在项目中遇到一款医疗AI软件，该软件能够根据CT机传来的影像完成心脏图像重建、管腔狭窄检测及斑块显示、斑块性质判断、报告生成等工作，明显具备“计算机辅助诊断/分析软件”的特征。目前，该软件已经在我国完成Ⅲ类医疗器械注册。

“中医诊疗软件”也是2017版《医疗器械分类目录》的一个亮点。近年来，中医药行业利好政策频出，“中医现代化”逐渐成为热点话题，一些企业将传统中医与现代计算机技术结合，开发出中医诊疗软件。在笔者承办的某投资项目中，有一家公司即开发出一款供医生使用的中医智能辅助开方软件，医生在对患者望、闻、问、切后将所得之信息输入该软件，该软件即可自动开出药方（详细到各草药用量、用法和禁忌）供医生参考。笔者认为，该软件已经具备“中医诊疗软件”的特征，应按照Ⅱ类医疗器械的监管规则开展研发、生产和经营工作。

除上述医用软件外，笔者在实践中还遇到过“电子病历”“远程会诊”“掌上医疗”等电子健康软件。这些软件名目繁多，仅凭名称难以判断其是否为医用软件，需要律师仔细核查各软件的实际功能和用途，必要时还应要求企业现场演示软件的运行过程。根据《医疗器械分类目录》，如果一款软件具备管理、传输或处理诊断、治疗影像的功能，则应归入“医学影像处理软件”或“医学影像存储与传输系统软件”；如一款软件具备管理、传输或处理诊断、治疗数据的功能，则应归入“数据处理软件”；包含计算机辅助诊断功能的IVD软件，则应归入决策支持软件。

根据《移动医疗器械注册技术审查指导原则》（以下简称《审查指导原则》），“移动医疗器械”是指采用无创“移动计算终端”实现一项或多项医疗用途的设备和/或软件。其中“移动计算终端”是指供个人使用的移动计算技术产品终端，包括通用（商业现成）终端和专用（自制医用）终端，使用形式可以分为手持式（如平板计算机、便携式计算机、智能手机等）、穿戴式（如智能眼镜、智能手表等）和混合式（手持式与穿戴式相结合）。移动医疗器械含有医疗器械软件或本身即为独立软件，不含医疗器械软件的可移动、可穿戴医疗器械不属于移动医疗器械。移动医疗器械主要包括移动医疗设备、移动医疗软件和移动医疗附件三种类型，具体可详见《审查指导原则》。

移动医疗器械与移动健康电子产品不存在清晰的划分界线，申请人（一般是研发机构或生产商）应当依据移动计算设备或软件的预期用途判定其是否符合医疗器械定义。一般情况下，预期用于健康管理的、目标人群为健康人群的、记录统计健康信息的移动计算设备或软件不具有医疗目的，不属于移动医疗器械；而预期用于疾病管理的、目标人群为医护人员和患者的、控制驱动医疗器械的、处理分析监测医疗数据/图像的移动计算设备或软件具有医疗目的，属于移动医疗器械。例如，预期用于辅助医生进行疾病诊断、治疗等移动计算设备或软件属于移动医疗器械，预期用于患者康复训练、肥胖症治疗、自闭症治疗等移动计算设备或软件属于移动医疗器械，而预期用于健康人群锻炼健身、体重控制、生活方式记录等移动计算设备或软件不属于移动医疗器械。

在笔者参与的项目中，部分公司开发的移动健康电子产品已经具备移动医疗器械的特征，但相关公司并未按照医疗器械相关规定开展研发、生产和经营工作，存在很大的合规风险。笔者特挑选两个典型公司的产品分享如下：

A公司研发的一款智能手环。尽调过程中，笔者发现该手环除具有计时、报时、接打电话等常规功能外，还能够采集人的心电、血氧数据。笔者认为，这款智能手环有可能被监管部门认为具备疾病（心血管疾病）管理功能，进而被认定为医疗器械。实际上，笔者已经在国家食药监局网站中检索到注册成功的具有类似功能的产品。例如，华为研发出一款可以采集心电数据的“腕部单导心电采集器”，并为该产品申请了二类医疗器械注册[5]。

B公司研发的一款智能助眠眼罩。该智能眼罩主要基于采集的数据，借助AI算法为用户播放一些视频、音乐、文字、图片，帮助用户入睡。为判断其产品属性，笔者在国家食药监局网站进行检索，发现“失眠治疗仪”[6]、“多功能失眠治疗仪”[7]、“声光振失眠综合治疗仪”[8]等已经完成注册的医疗器械，这些产品同样是通过音乐、光源等辅助患者治疗失眠症，与B公司产品功能十分相似。另外，笔者检索到同类智能助眠眼罩的一些新闻报道，可知有一些同类产品生产商已经准备申请医疗器械注册。[9]综上，笔者认为，B公司的这款智能助眠眼罩有较大可能被监管部门认为具备治疗失眠症的功能，进而被认定为医疗器械。

除上述可穿戴设备外，移动医疗软件也可能是医疗器械。比如某款手机的App Store中有一个“新生儿黄疸筛查手机软件”，该软件可与比色卡配合，用于筛查新生儿黄疸，显然具备医疗器械的特征。经查询可知，该软件已经注册成为二类医疗器械[10]。

根据《体外诊断试剂注册管理办法》第三条，体外诊断试剂，是指按医疗器械管理的体外诊断试剂，包括在疾病的预测、预防、诊断、治疗监测、预后观察和健康状态评价的过程中，用于人体样本体外检测的试剂、试剂盒、校准品、质控品等产品。[11]与医用软件类似，体外诊断试剂通常也在“幕后”使用，患者一般接触不到，在市场上流通的体外诊断试剂一般也装在“药盒”里，因此很多人并未意识到体外诊断试剂为医疗器械，或者误将其认作药品。

随着生物技术、基因技术的快速发展，体外诊断试剂技术快速发展，相关产品迭代迅速，服务于患者的形式也日趋多样。其中，临床实验室自建项目(laboratory developed tests，LDT)系与体外诊断试剂相关的一种新型产品（或服务），笔者近年来也曾接到过客户关于在我国开展LDT的咨询。目前，我国现行法律、法规尚未对LDT作出明确定义。美国临床病理学会（ASCP）将LDT定义为：“实验室内部研发、验证和使用，用于诊断的检测项目。LDT不需要经过FDA认可或批准，仅能在研发的实验室内使用，而不能出售给其他实验室、医院或医生等。实验室可以自行配置或者购买所需试剂，开发项目。实验室使用修改后的体外诊断试剂也是一种LDT，并受到相同的规范约束和监管。”[12]根据美国相关法规、政策，美国的体外诊断试剂有2种途径服务于患者，具体如下图[13]：

需要注意的是，我国并未出台专门针对LDT的法规、政策。《医疗器械监督管理条例》（2000年版）曾规定“医疗机构根据本单位的临床需要，可以研制医疗器械，在执业医师指导下在本单位使用”，但2014年《医疗器械监督管理条例》修订时该条被删除，之后再未恢复。2016年，原国家卫生计生委办公厅发布《关于临床检验项目管理有关问题的通知》（国卫办医函〔2016〕167号），要求医疗机构建立和完善临床检验项目管理制度，对于未列入《医疗机构临床检验项目目录(2013年版)》，但临床意义明确、特异性和敏感性较好、价格效益合理的临床检验项目，应当及时论证，以满足临床需求；要求医疗机构在引入新的临床检验项目过程中，合理设置审核程序，优化流程，提高效率，便于符合临床需求的检验项目及时得到应用。笔者认为，国卫办医函〔2016〕167号文虽对LDT行业释放出积极信号，但其内容过于粗疏，并未规定具体怎么论证、怎么审核。更重要的是，该文件系由卫计部门而非主管医疗器械行业监管的国家食药监局作出，而现行体外诊断试剂监管规则也尚未作出调整。在这种情况下，笔者倾向于认为LDT仍应遵守现行体外诊断试剂监管规则，建议企业在国内开展LDT前与药监部门沟通，以免产生合规风险。

*本文中所列举的产品仅为撰写本文举例之用，不代表作者对产品的推介或认可。