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私募基金关联交易系列（三）：私募股权投资基金违法关联交易的民事责任
私募基金关联交易系列（三）：私募股权投资基金违法关联交易的民事责任
序言
关联交易本身是中性的，它既可能产生积极作用，也可能产生负面影响，因而，关联交易的合法性认定尤为重要，关联交易是否合法是判断关联交易实施方是否应承担民事责任的标准。
本文在《私募基金关联交易系列（一）：私募股权投资基金关联方的认定》篇及《私募基金关联交易系列 （二）：常见私募股权投资基金关联交易行为及监管规则》篇的基础上对私募基金关联交易是否合法的判断标准进行分析，进而探究违法私募基金关联交易的民事责任、主张关联交易民事责任的主体以及举证责任分配等问题。
一、关联交易是否合法的判断标准
法律并不禁止合法的关联交易，只禁止违法的关联交易。《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第二十一条第一款“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”是规制关联交易的法律基础和原则，概括说明了合法关联交易和违法关联交易的边界。对于私募基金，损害私募基金利益是认定关联交易违法的重要依据。
我们认为，认定是否损害私募基金利益应重点考量以下几方面因素：
（一）私募基金关联交易是否违反监管规则规定的程序要件
私募基金关联交易的信息披露和决策机制实施情况应当符合法律、行政法规、基金业协会自律规则的规定以及基金合同的约定。关于私募基金关联交易应当遵守的监管规则已于《私募基金关联交易系列 （二）：常见私募股权投资基金关联交易行为及监管规则》篇中列明，本文就不加以赘述。
（二）私募基金关联交易对价是否公允
我国法律法规对关联交易对价公允的判断标准散见于《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称“《企业所得税法》”）、证监会颁布的监管文件等，如《企业所得税法》第四十一条规定：“企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法[1]调整。”证监会颁布的《上市公司治理准则》第七十六条规定：“上市公司应当采取有效措施防止关联方以垄断采购或者销售渠道等方式干预公司的经营，损害公司利益。关联交易应当具有商业实质，对价应当公允，原则上不偏离市场独立第三方的价格或者收费标准等交易条件。”
由此我们总结，判断私募基金关联交易对价是否公允，可以采取如下措施：（1）考量关联交易对价与其他无关联关系的第三人的正常交易价格或以往交易价格是否有明显差距；（2）聘请第三方专业机构对关联交易进行审计或评估，如私募基金自其关联方处购买关联方已投资标的，可聘请第三方专业机构对投资标的进行审计或评估，以判断关联交易对价是否公允。
（三）私募基金关联交易目的是否正当
应当根据关联交易的背景、关联交易的履行情况等综合判断私募基金关联交易的目的是否存在诸如操纵市场、转移利润或财产、逃避税收、向关联方输送利益等恶意。
综上，合法的私募基金关联交易应当满足上述所有标准：程序合法、对价公允、目的正当，否则该关联交易有被认定为违法私募基金关联交易的风险。
二、违法关联交易责任主体的损害赔偿责任
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）（2020修正）》（以下简称“《公司法解释五》”）第一条第一款的规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”
由此可见，关联交易以实质公平作为判断其合法性的核心要件，经过信息披露和审批程序的关联交易仅表明其程序合法，并不产生关联交易实质公平的必然结果。实践中，即使私募基金按照法律法规和监管规则的要求落实了信息披露、决策流程以及回避机制等程序性事项的强制性要求，但违反了关联交易公平原则，且该等关联交易造成私募基金损失的，则实施关联交易行为的主体仍须向私募基金承担损害赔偿责任。
三、私募基金主张损害赔偿责任的适格主体
在关联交易情形下，通常实施关联交易的主体与实际控制私募基金或对私募基金决策产生重大影响的主体为同一主体，私募基金本身很难主动主张损害赔偿责任。那么，私募基金的投资者是否有权代表私募基金向有关责任主体主张损害赔偿？
就公司型私募基金而言，如公司的实际控制人或控股股东因实施关联交易进而造成私募基金损失的，投资者作为公司的股东，可以根据《公司法解释五》第一条第二款[2]及《公司法》第一百五十一条第三款[3]的规定，在私募基金没有向相关责任主体提起诉讼的情况下提起股东派生诉讼。
就合伙型私募基金而言，投资者作为合伙企业的有限合伙人，可以根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第（七）款[4]的规定，在执行事务合伙人怠于行使权利时，为了私募基金的利益以自己的名义提起诉讼。
就契约型基金而言，契约型私募基金没有法律实体，投资者采取何种方式进行救济取决于投资者与管理人之间构成何种法律关系。《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）中将信托定义为委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。契约型基金在法律规则、运作方式上与信托基本相同或高度相似，基金业协会也多次强调信义义务是私募基金健康发展的基石。根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）第二条[5]的规定及全国人大法制工作委员会编写的《基金法》释义[6]，立法解释层面也更倾向于将契约型基金的法律关系认定为信托法律关系。因而理论上，契约型基金的投资者可以根据《信托法》第二十二条[7]的规定，针对管理人违背管理职责致使基金财产受损失的违法关联交易行为，向法院申请撤销该处分行为。然而，司法实践层面，基于契约型私募基金提起的民事诉讼中，大多数法院将案件以“委托理财合同纠纷”案由进行立案，即实践中法院可能会结合基金合同内容认定契约型基金投资者与管理人之间属于委托法律关系，此种情况下，投资者则可以根据《民法典》第一百七十一条第一款[8]、第九百二十五条[9]、第九百二十六条[10]等有关“委托代理”的规定，作为委托人向有关责任主体主张权利。
四、举证责任分配
投资者将自己的资产交予私募基金管理人管理并承担管理费，作为一种交换，私募基金管理人对投资者应当承担信义义务，审慎管理投资者的资产，不得为有损害投资者利益的行为。信义义务包含了忠实义务和勤勉义务，其中忠实义务的规范主要是禁止规范，即禁止管理人为了投资者以外的人的利益行使，主要体现为避免不正当关联交易、不得以固有财产与信托财产进行交易等具体表现形式；勤勉义务主要是要求管理人积极作为，如管理人行使自由裁量权管理和处分财产时，是否考虑到投资的安全、财产的效益等。实践中，与投资者相比，私募基金管理人作为专业机构，在行为主体、决策过程、客观效果等方面提供证据证明其是否尽到信义义务更为容易。因而，不同于“谁主张谁举证”的一般举证责任分配规则，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第94条规定：“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”
我们认为，投资者与私募基金管理人之间若因私募基金关联交易产生争议，也应当由私募基金管理人举证证明其已就私募基金关联交易在风险揭示、信息披露、决议程序以及对价公允等方面尽到了信义义务。
小结
综上所述，私募基金管理人对违法关联交易的防范不能流于形式，对内要加强对管理层和从业人员的培训和监督，准确识别私募基金关联方以及关联交易行为的范围，并确保关联交易决策程序合规、交易对价实质公允、交易目的正当；对外要及时履行信息披露义务，向投资者充分披露关联交易的情形。
[注]
[1] 所谓合理办法，根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第111条的规定，主要包括如下方法：（1）可比非受控对价法，是指按照没有关联关系的交易各方进行相同或者类似业务往来的对价进行定价的方法；（2）再销售对价法，是指按照从关联方购进商品再销售给没有关联关系的交易方的对价，减除相同或者类似业务的销售毛利进行定价的方法；（3）成本加成法，是指按照成本加合理的费用和利润进行定价的方法；（4）交易净利润法，是指按照没有关联关系的交易各方进行相同或者类似业务往来取得的净利润水平确定利润的方法；（5）利润分割法，是指将企业与其关联方的合并利润或者亏损在各方之间采用合理标准进行分配的方法；（6）其他符合独立交易原则的方法。
[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条第二款：公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。
[3]《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
另外，根据《上海市高级人民法院民二庭关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)》、《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》、《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》等司法指导文件的规定，《公司法》第一百五十一条第三款中提到的 “他人“包括公司的控股股东等实施不当行为的交易相对人。
[4]《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条：有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……
[5]《中华人民共和国证券投资基金法》第二条：在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。
[6] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编《中华人民共和国证券投资基金法释义》，法律出版社2013年版，第6页：根据组织形态不同，可以分为公司型基金与信托契约型基金。信托契约型基金，是指依照信托原理通过基金管理人和基金托管人与基金份额持有人共同签订基金合同设立的基金。
[7]《中华人民共和国信托法》第二十二条：受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。
前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。
[8]《中华人民共和国民法典》第一百七十一条第一款：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
[9]《中华人民共和国民法典》第九百二十五条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
[10]《中华人民共和国民法典》第九百二十六条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
