严监管下的“械字号”“化妆品”合规经营之路(下)
严监管下的“械字号”“化妆品”合规经营之路(下)
在上篇就产品注册与备案、产品生产两大方面进行介绍的基础上,本文将从产品经营、质量责任及产品召回两大方面,继续梳理“械字号”的医疗器械和“妆字号”的化妆品企业合法合规生产经营所需关注的重点法律问题。
三、产品经营
医疗器械和化妆品都是关系人民群众卫生与健康的特殊产品,因此,国家对医疗器械和化妆品经营行为的监管都在不断加强和完善,对经营资质、经营条件、具体经营行为的关键方面都提出了规范性指引和具体要求。
(一)第一类医疗器械
1. 经营资质
根据《医疗器械经营监督管理办法》,按照医疗器械风险程度,医疗器械经营实施分类管理。经营第一类医疗器械虽无需办理许可和备案,但仍应当具备经营条件,包括与经营范围和经营规模相适应的质量管理机构或者质量管理人员;经营、贮存场所;贮存条件;质量管理制度;专业指导、技术培训和售后服务的能力等。
医疗器械经营包括以购销的方式提供医疗器械产品的行为,包括采购、验收、贮存、销售、运输、售后服务等。
2. 进货查验记录制度和销售记录制度
医疗器械经营企业购进医疗器械,应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件,建立进货查验记录制度。针对第一类医疗器械经营企业,鼓励但不强制建立销售记录制度。进货查验记录和销售记录信息必须真实、准确、完整;且应当保存至医疗器械有效期后2年;无有效期的,不得少于5年。
3. 贮存、运输
医疗器械的贮存、运输,应当符合医疗器械说明书和标签标示的要求;对温度、湿度等环境条件有特殊要求的,应当采取相应措施,保证医疗器械的安全、有效。
4. 广告、 宣传
对医疗器械起到介绍、宣传作用的一是医疗器械的说明书、标签;另一是医疗器械的广告。
医疗器械必须有合规的标签,并配有说明书。说明书、标签的内容应当与经注册或者备案的相关内容一致,并且标明下列事项:通用名称、型号、规格;生产企业的名称和住所、生产地址及联系方式;产品技术要求的编号;生产日期和使用期限或者失效日期;产品性能、主要结构、适用范围;禁忌症、注意事项以及其他需要警示或者提示的内容;安装和使用说明或者图示;维护和保养方法,特殊储存条件、方法;产品技术要求规定应当标明的其他内容。
医疗器械的广告则需经审查后方能发布。根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》,未经各省、自治区、直辖市市场监督管理部门、药品监督管理部门(即广告审查机关)审查,不得发布医疗器械广告。医疗器械广告应当真实、合法,不得含有虚假或者引人误解的内容。广告主应当对广告内容的真实性和合法性负责。通过审查后,医疗器械广告发布时应显著标明广告批准文号,广告的内容应当以医疗器械备案凭证或者备案的产品说明书内容为准。推荐给个人自用的医疗器械广告,应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”。
5. 网络销售
在符合销售条件后,如医疗器械生产经营企业需要采取网络销售的方式销售医疗器械产品,其销售行为应符合《医疗器械网络销售监督管理办法》的具体规定和要求,包括:(1)填写医疗器械网络销售信息表,将企业名称、法定代表人或者主要负责人、网站名称、网络客户端应用程序名、网站域名、网站IP地址、电信业务经营许可证或者非经营性互联网信息服务备案编号、医疗器械生产经营许可证件或者备案凭证编号等信息事先向所在地设区的市级食品药品监督管理部门备案。(2)通过自建网站或者医疗器械网络交易服务第三方平台开展医疗器械网络销售活动。通过自建网站开展医疗器械网络销售的企业,应当依法取得《互联网药品信息服务管理办法》中规定的《互联网药品信息服务资格证书》,并具备与其规模相适应的办公场所以及数据备份、故障恢复等技术条件。(3)在其主页面显著位置展示其医疗器械生产经营备案凭证,产品页面应当展示该产品的医疗器械备案凭证。相关展示信息应当画面清晰,容易辨识。(4)在网上发布的医疗器械名称、型号、规格、结构及组成、适用范围、备案凭证编号等信息,应当与经备案的相关内容保持一致。(5)记录医疗器械销售信息,保存至医疗器械有效期后2年;无有效期的,保存时间不得少于5年。相关记录应当真实、完整、可追溯。
(二)化妆品
1. 经营资质
化妆品经营者虽无需取得专门的资质,但化妆品经营者的进货、贮存、运输、广告宣传、销售等行为,仍需严格按照《化妆品监督管理条例》的要求执行。
2. 进货查验记录制度和产品销售记录制度
化妆品注册人、备案人、受托生产企业应当建立并执行原料以及直接接触化妆品的包装材料进货查验记录制度、产品销售记录制度。进货查验记录和产品销售记录应当真实、完整,保证可追溯,保存期限不得少于产品使用期限届满后1年;产品使用期限不足1年的,记录保存期限不得少于2年。化妆品经营者在进货时,应该建立并执行进货查验记录制度,查验供货者的市场主体登记证明、化妆品注册或者备案情况、产品出厂检验合格证明,如实记录并保存相关凭证。
3. 贮存、运输
化妆品的贮存、运输应符合化妆品标签标示的要求,以免化妆品发生变质或损坏,化妆品的生产经营者应当定期检查并处理变质或者超过使用期限的化妆品。
4. 广告、宣传
化妆品的广告宣传行为是化妆品企业打开市场,拓展销售渠道的重要环节,化妆品经营者往往都非常重视产品宣传和品牌推广,会在宣传和广告方面大做文章。化妆品在上市销售前,最小销售单元应当有标签。化妆品的标签一般打印或贴在化妆品的销售包装上,或打印在与销售包装外面相连的小册子、纸带或卡片上,或打印在销售包装内放置的说明书上,能对化妆品的品类、功效起到非常直接的介绍和宣传作用。为避免虚假宣传,相关规定要求化妆品标签必须标注下列内容:产品名称、特殊化妆品注册证编号;注册人、备案人、受托生产企业的名称、地址;化妆品生产许可证编号;产品执行的标准编号;全成分;净含量;使用期限、使用方法以及必要的安全警示;并且禁止标注明示或者暗示具有医疗作用的内容;虚假或者引人误解的内容;违反社会公序良俗的内容。
除产品标签外,企业为加强品牌和产品推广、吸引消费者,化妆品广告也是各显神通、五花八门。但是经营者需要注意,化妆品广告的内容应当真实、合法,不得明示或者暗示产品具有医疗作用,不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。所谓“医学护肤品”之所以不被监管认可,主要原因就是经营者对“妆字号”产品夸大宣传其医疗作用,让消费者产生该产品比普通护肤品更具疗效、更安全的误解,用不合规的广告行为吸引消费者,扰乱了市场。
该如何去评价、宣传化妆品的功效,需要参照《化妆品功效宣称评价规范》(征求意见稿)。该文件虽尚未正式施行,但已具有一定参考意义。根据该文件,化妆品功效宣称评价需要通过文献资料调研、研究数据分析或者功效评价试验等手段,对化妆品在正常使用条件下的功效宣称内容进行科学测试和合理评价,并作出相应评价结论。化妆品注册人、备案人对化妆品的功效宣称的科学性、真实性负责,应当按照规范要求编制产品功效宣称依据的摘要,在国家药品监督管理局规定的专门网站公布,接受社会监督。在监管的严格要求下,企业销售化妆品不能再对产品功效做出夸大、虚假宣传,化妆品标签不符合规定的或将无法取得产品注册/备案,广告违反规定的可能面临行政处罚甚至承担刑事责任。
5. 网络销售
随着网络购物的发展,化妆品经营者几乎都会选择在电子商务平台通过网络销售化妆品。《化妆品监督管理条例》对电子商务平台经营者及平台内化妆品经营者均提出了合规要求。
对于电子商务平台经营者,首先,应当对平台内化妆品经营者进行实名登记,登记平台内化妆品经营者的营业执照、法定代表人或者负责人身份信息、经营地址、联系方式等,确保经营者符合法定要求,建立档案并及时核实更新。其次,在提供平台服务的过程中,应承担平台内化妆品经营者管理责任;为落实管理责任,平台应制定平台运营的制度和规则,并与平台内经营者签订平台入驻协议,明确化妆品经营者的质量安全责任义务等。同时,应不定时对平台内发布的化妆品信息及销售的化妆品产品的合法合规性进行检查。最后,如确实发现平台内化妆品经营者存在违规行为,如经营的产品标签或广告宣传违规、来源不合法、因质量问题被通告召回等,应当采取删除、屏蔽、断开链接或终止交易等措施,并报告平台经营者所在地省级药监部门。对于发现严重违法行为的,则应当立即以关闭店铺等方式停止提供电子商务平台服务。电子商务平台经营者未履行实名登记、制止、报告、停止提供电子商务平台服务等管理义务的,将依照《中华人民共和国电子商务法》的规定受到行政处罚。
对于平台内化妆品经营者而言,也负有全面、真实、准确、及时披露所经营化妆品的信息的义务。这些信息应该包括但不限于产品名称、注册人或者备案人的名称地址、生产企业名称地址或进口化妆品境内责任人名称地址、特殊化妆品注册证编号等基本信息。化妆品经营者应坚持线上和线下一致的原则,保证在电子商务平台的经营行为的合规性。
四、质量责任及产品召回
产品召回制度是保障消费者人身、财产安全的一项重要举措。我国《消费者权益保护法》第十九条、第三十三条分别明确规定:“经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷,有危及人身、财产安全危险的,应当立即向有关行政部门报告和告知消费者,并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。”“有关行政部门发现并认定经营者提供的商品或者服务存在缺陷,有危及人身、财产安全危险的,应当立即责令经营者采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。”具体到医疗器械和化妆品,相关法律法规对其质量责任承担和产品召回制度作出了更加详细、明确的规定。
(一)第一类医疗器械
医疗器械的质量问题直接关乎人的身体健康和安全,一旦发现产品缺陷,可能造成恶劣影响。为加强医疗器械监督管理,控制存在缺陷的医疗器械产品,消除医疗器械安全隐患,保证医疗器械的安全、有效,保障人体健康和生命安全,《医疗器械召回管理办法》对医疗器械的召回作出了明确的要求和规定。
医疗器械生产企业(就境内产品而言,为医疗器械产品注册人或者备案人)是医疗器械召回的责任主体,对已上市销售的某一类别、型号或者批次的存在缺陷的医疗器械产品(包括正常使用情况下存在可能危及人体健康和生命安全的不合理风险的产品;不符合强制性标准、经注册或者备案的产品技术要求的产品;不符合医疗器械生产、经营质量管理有关规定导致可能存在不合理风险的产品等),应采取警示、检查、修理、重新标签、修改并完善说明书、软件更新、替换、收回、销毁等方式进行处理,即主动实施产品召回。为保证及时召回缺陷产品,医疗器械生产企业应当建立健全医疗器械召回管理制度,收集医疗器械安全相关信息,对可能的缺陷产品进行调查、评估。
医疗器械经营企业、使用单位也须承担配合义务,一旦发现其经营、使用的医疗器械可能为缺陷产品的,也应当立即暂停销售或者使用,及时通知医疗器械生产企业或者供货商,并向政府部门报告。如责任主体未主动实施产品召回,而经药品监督管理部门调查评估后认为应当召回存在缺陷的医疗器械产品的,监管部门有权责令召回。
(二)化妆品
为应对化妆品存在的质量缺陷或其他可能危害人体健康的问题,《化妆品监督管理条例》明确提出化妆品注册人、备案人应承担产品召回的责任。产品召回可分为自主召回和责令召回。自主召回指的是应召回情形发生时,化妆品注册人、备案人应当自主决定立即停止生产,召回已经上市销售的化妆品,通知相关化妆品经营者和消费者停止经营、使用,并记录召回和通知情况;此外,还应当对召回的化妆品采取补救、无害化处理、销毁等措施,并将化妆品召回和处理情况向所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门报告。如果应召回情形是受托生产企业、化妆品经营者发现的,也应当立即停止生产、经营,通知相关化妆品注册人、备案人实施召回。另一种情形是责令召回,即药品监督管理的部门在监督检查中发现化妆品有应召回情形,而后通知化妆品注册人、备案人实施召回,通知受托生产企业、化妆品经营者停止生产、经营。
市场难追溯一直是产品召回制度实施不彻底的一个客观原因,完善的产品可追溯体系是不良反应检测及缺陷产品召回的前提。为保证产品召回的彻底性,避免产品责任造成的损失,企业应结合实际经营情况,制定完善的质量管理制度,包括追溯管理制度、投诉与召回管理制度及不良反应监测报告制度等。
就化妆品质量责任的承担而言,化妆品的质量安全和功效宣称由化妆品注册人、备案人负责;同时,化妆品生产经营者也应当依照法律、法规、强制性国家标准、技术规范从事生产经营活动,加强管理,诚信自律,保证化妆品质量安全。意味着,国家要求化妆品的注册人、备案人、生产经营者对保障化妆品质量安全都承担其相应的责任和义务。
★结语★
随着医美市场规模的飞速增长,与医疗美容相伴而生的医用冷敷敷料等产品也驶入发展的快车道,至今“械字号”化妆品在中国化妆品市场已发展成为一支庞大的主力军。然而从立法到执法,严监管已经到来,不规范的产品备案、生产经营、销售推广行为已受到了监管的关注和取缔。无论是医疗器械生产经营企业想要跨界化妆品行业,还是化妆品生产经营企业跨界医疗行业,企业都必须明确,我国并不存在合法的“药妆”产品的概念。国家对化妆品和医疗器械的监管分属各自独立的体系,逻辑和规则虽有异曲同工之处,但又有本质的差异和区别。企业必须明确自身的定位,遵守各自法律框架下的既定规则,坚持合法合规、诚信经营,用高质量的产品获取市场的认可,才能推动医疗、美容护肤行业的健康发展。