首先需要考虑的一个问题是初创公司所开发和利用的技术是否涉及创始人或员工在原单位的职务发明创造。

根据《中华人民共和国专利法》(“《专利法》”)第六条，职务发明创造是指员工执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，职务发明创造的专利申请权以及后续获得授权的专利所有权均属于该员工所在的单位[1]。《中华人民共和国专利法实施细则》(“《专利法实施细则》”)第十二条进一步规定，执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指：(一)在本职工作中作出的发明创造；(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造[2]。

最高人民法院(“最高院”)的司法解释和相关司法判例有助于理解“职务发明创造”的概念和判断其在实践中的边界。

在(2020)最高法知民终1258号案件[3]中，最高院指出：“适用专利法第六条关于职务发明规定的前提是发明人与单位之间存在劳动关系或者临时工作关系。职务发明的权属应归于单位的根本原因在于，产生该职务发明的创造性劳动的支配权属于单位。由此，判断发明人与单位之间是否存在职务发明所要求的劳动关系或者临时工作关系的关键，在于单位对发明人的创造性劳动是否已取得支配权。如果单位与发明人之间的关系，仅仅是一般的合作关系，发明人并未让渡对自己的劳动的支配权，则没有理由将该不属于单位支配的劳动所创造出的技术成果，归属于该单位”[4]。

由此可见，构成单位职务发明创造的一个前提条件是发明人与单位之间存在劳动关系或临时工作关系，而不仅仅是一般的合作关系，单位对发明人的创造性劳动具有支配权。

如何理解《专利法》第六条所述“主要是利用本单位的物质技术条件”是理解“职务发明创造”的另一个重要问题。

根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条[5]、第四条[6]及最高院在(2020)最高法知民终1848号案件[7]中的诠释，发明人“主要利用单位物质技术条件”的情形包括：(1)对单位物质条件的利用，且该物质条件对形成发明具有实质性的影响；及(2)对单位技术条件的利用，一般指单位未公开的技术信息和资料，包括尚未公开的技术成果、阶段性技术成果等，且该技术条件对于形成发明的实质特点具有技术启示。在判断是否构成“主要利用”本单位的物质技术条件时应考虑如下因素：(a)单位物质技术条件的存在是该发明创造作出过程中不可缺少的必要条件，在没有该物质技术条件参与的情况下，该发明创造的成就无法实现；及(b)相对于发明人使用的其他来源的物质技术条件而言，单位物质技术条件在重要性上居于主要地位，足以胜过其他来源的物质技术条件。

也就是说，初创公司的创始人或员工作出的发明创造是否主要利用了其原单位的物质技术条件，取决于其原单位的物质技术条件对该发明创造的作用，以及相对于其他来源的物质技术条件(如现任单位的物质技术条件)，其原单位的物质技术条件在重要性上是否居于主要地位。

在(2019)最高法知民终799号案件[8]中，最高院指出：“员工离开原单位一年内作出的、与原单位本职工作或者分配任务有关的发明创造，是原单位的职务发明创造，专利申请权、专利权属于原单位；即便该发明创造也与该员工在新单位的本职工作或者分配任务有关，新单位亦不能当然因此对该发明创造享有权利”[9]。

在(2019)最高法民申6342号案件[10]中，最高院认为，判断某一发明创造是否属于《专利法实施细则》第十二条第一款第(三)项规定的“与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”时，应综合考虑以下因素：(1)离职员工在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务的具体内容，包括工作职责、权限，能够接触、控制、获取的与争议专利有关的技术信息等; (2)争议专利的具体情况，其技术领域，解决的技术问题，发明目的和技术效果，权利要求限定的保护范围，争议专利相对于现有技术的“实质性特点”等，以及争议专利与员工本职工作或原单位分配任务的相互关系；(3)原单位是否开展了与争议专利有关的技术研发活动，或者是否对有关技术具有合法的来源；及(4)权利人、发明人能否对于涉案专利的研发过程或者技术来源作出合理解释。

所以，如果初创公司的创始人或员工自原单位离职尚未满一年，而其在初创公司从事的工作与其在原单位的本职工作或被分配的任务“有关”，则该创始人或员工在初创公司作出的发明创造，即使是使用初创公司的物质技术条件而实现的，仍有可能被认定为原单位的“职务发明创造”，从而致使初创公司无法拥有该等知识产权，甚至可能被认定为侵犯了原单位的知识产权。

在存在职务发明创造问题的情况下，有些初创公司也许会试图采用一些变通的办法规避风险，比如以实际发明人之外的第三人的名义申请专利、由实际发明人与他人共同作为发明人申请专利或将已完成的发明创造拖延至发明人从原单位离职一年后再申请专利，等等。然而，如果名义发明人的学历背景、职业经历、技术背景、研发能力等因素显示其并不具有创作该发明创造的能力，或有证据显示该发明创造实际在员工离职后一年内已完成，则该发明创造仍可能被认定为原单位的职务发明创造[11]。

此外，在实践中，用人单位一般会与员工签署《知识产权归属协议》或类似协议，约定员工在职期间的全部技术成果及知识产权(在发明创造之外，还包括著作权、商标、商业秘密等所有其他知识产权)均属于本单位。初创公司应注意其创始人和员工是否与原单位签署了该等协议以及该等协议的覆盖范围。

如果初创公司所从事的业务与其创始人或员工原单位的业务或技术相关或处于相同或类似领域，初创公司还需考虑该等创始人或员工对原单位的保密和竞业限制义务。

多数企业会与员工签署保密协议或在劳动合同中设置保密条款，约定员工对在职期间获悉的企业的专有非公开信息(通常包括企业的管理经营信息、交易信息、客户信息、技术信息等)承担保密义务，不得对外披露或使用，且在其劳动关系解除或终止后的一段时间内仍应继续履行保密义务。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息；经营者不得教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列行为的，视为侵犯商业秘密；第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前述所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密(第九条)。当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务(第十条)。法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员，人民法院可以认定为反不正当竞争法第九条第三款所称的员工、前员工(第十一条)。

所以，如果初创公司使用其创始人或员工原单位的商业秘密，就可能被视为侵犯该等单位的商业秘密，构成不正当竞争，使得公司与所涉创始人或员工共同承担侵权责任。如前述商业秘密涉及原单位的技术成果、发明创造或其他知识产权，则公司还可能会陷入知识产权纠纷。因此，如果初创公司的业务和技术与其创始人或员工在原单位的本职工作或被分配的任务相关或处于相同或类似领域，笔者建议公司在该等人员从原单位离职后的一年内，考虑安排其从事与原单位本职工作或被分配的任务相关性较小的工作，并将其在初创公司的工作内容和范围与其在原单位从事的本职工作或被分配的任务作出区分，以尽可能降低上述法律风险。另外，如果上述人员与原单位之间的协议约定了更长的保密期限，也建议考虑在此期限内避免安排该等人员从事可能被视为使用原单位商业秘密的工作。

除了保密义务之外，许多企业还会与员工签署竞业限制协议或在劳动合同或保密协议中设置竞业限制条款，约定员工在其离职后的一段时间内不得受雇于与公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位。实践中，企业常常将保密和竞业限制结合作为保护自身商业秘密的手段，与员工签署《保密和竞业限制协议》或类似文件。

所以，初创公司在新员工的招聘或入职过程中应确认其对原单位的竞业限制义务，以及其原单位和其在原单位的工作性质与初创公司之间是否存在竞争关系，并在员工的竞业期限内考虑安排其从事与原单位业务相关性和竞争性较低的工作。

另外，许多企业与员工签署的竞业限制协议中还包含不劝诱条款，约定员工离职后的一段时间内不得引诱、招揽、指使、鼓励、劝说或以其他方式促成或协助企业的其他员工与企业解除劳动关系。在这种情况下，初创公司应考虑避免在员工的竞业期限内由其招揽原单位的其他员工。

初创公司的创始人或员工有时会采用“停薪留职”的方式保留与原单位的劳动关系，但同时在初创公司任职。

我国现行的法律法规并不禁止双重劳动关系[12]，但双重劳动关系很可能会增加商业秘密泄露的风险。而且，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》[13]，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

除非另有约定，停薪留职的安排一般并不会终止相关员工对原单位的竞业限制义务及保密义务。在这种情况下，如果新任公司与停薪留职员工的原单位存在竞争关系，或该员工在新任公司使用原单位的保密信息，就可能被认定为违反了对原单位的不竞争义务或保密义务，需承担赔偿责任，而新任公司也可能因此要对给原单位造成的损失承担连带赔偿责任。

而且，在双重劳动关系的情况下，如果各方未对停薪留职员工的发明创造或其他智力成果的知识产权归属作出明确约定，也会给新任单位带来知识产权的不确定性和法律风险。

所以，如果初创公司的创始人或员工存在停薪留职的情况，笔者建议公司要求相关人员与其原单位签署停薪留职协议：(a)同意该人员在新任单位任职；(b)约定该人员在停薪留职期间产生的知识产权的权属，以及该人员在此期间在原单位的工作和职责；及(c)明确描述该人员在原单位任职期间已产生的知识产权，以及该人员是否与原单位存在任何知识产权争议或纠纷。