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案例观察 | 关于外资战投那些事儿
案例观察 | 关于外资战投那些事儿
我国规范外国投资者对A股上市公司进行战略投资的规定主要为《外国投资者对上市公司战略投资管理办法（2015年修正）》（以下简称“《外资战投办法》”）。该办法于2005年出台，仅在2015年就审批程序做了微调，除此之外并未有过任何改动。根据该办法，外国投资者对A股上市公司进行战略投资需经过商务部的审批，投资完成后取得的A股股份比例不得低于上市公司已发行股份的10%，且取得的股份有三年锁定期。在“按照内外资一致的原则对外商投资实施监督管理”的大背景下，上述较为严苛的规定已经难以适应市场的交易需求。
2018年7月，随着外商投资企业登记备案制度的调整，商务部曾发布过对《外资战投办法》的修订征求意见稿，但并未正式出台。2020年元旦，《外商投资法》《外商投资法实施条例》及《外商投资信息报告办法》等与外商投资有关的法律法规正式生效，我国从法规层面重塑了外商投资的监管框架。在此背景下，2020年6月商务部修订并发布了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称“《2020年征求意见稿》”），以适应我国对外商投资监管逐渐简化的趋势。虽然新的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》尚未正式颁布，但实践中已经可以看到较多参照《2020年征求意见稿》设计的交易。通过对2020年来A股上市公司发行股份购买资产中涉及外国投资者案例的观察，本文将从持股比例、锁定期和商务部门程序等角度对近期外资战投案例进行梳理与总结。
一、关于10%的持股比例要求
《外资战投办法》将其适用范围定义为“中长期战略性并购投资”，但未对何为“中长期战略性并购投资”作出具体解释。同时，《外资战投办法》第五条规定，外国投资者通过认购上市公司定向发行新股方式进行战略投资的，首次投资完成后取得的股份比例需不低于该公司已发行股份的10%。对于使用现金认购定增股份的交易而言，用10%的比例体现“战略性”有其合理之处。但对于上市公司通过发行股份购买资产的交易而言，外国投资者无法决定换股后的股权比例，也就无法遵守持股比例不得低于10%的要求。因此市场上对此出现了不同理解，部分案例中并未将10%的比例认定为战略投资的条件，而是将10%的比例作为构成战略投资的前提，从而得出外国投资者取得股份比例低于10%的交易，不属于战略投资的结论。
如在江苏亨通光电股份有限公司（“亨通光电”，600487）发行股份收购华为海洋网络（香港）有限公司股权的交易中，华为技术投资有限公司（“华为投资”，香港企业）系交易对方，亨通光电在其《发行股份及支付现金购买资产暨关联交易报告书（修订稿）》（2020-01-08）中表示，交易完成后华为投资持有亨通光电的股份比例为2.44%，不具备《外资战投办法》规定的战略投资要素，不构成《外资战投办法》项下的外国投资者对上市公司的战略投资行为，进而无需符合《外资战投办法》中关于锁定期及主管机关程序的要求。2020年3月，亨通光电与华为投资完成了标的资产的过户。
《2020年征求意见稿》未再对外国投资者通过资产认购的方式取得A股上市公司股份作出持股比例限制规定。实践中也有众多案例突破了《外资战投办法》中关于10%的限制性持股比例要求。
例如，在已完成的上市公司发行股份购买资产交易中，超源科技（香港）有限公司（“超源科技”，香港企业）通过资产认购的方式持有松德智慧装备股份有限公司（“智慧松德”，300173）的股份比例为3.59%；聚丰投资有限公司（“香港聚丰”，香港企业）通过资产认购的方式持有宏昌电子材料股份有限公司（“宏昌电子”，603002）的股份比例为7.58%。
二、关于锁定期的限制
锁定期是外国投资者进行战略投资时最为关注的事项。由于《外资战投办法》将战略性并购投资定义为“中长期”行为，因此要求外国投资者完成战略投资后需设置36个月的持股锁定期，但对于参与同一个重组交易且不谋求上市公司控制权的普通境内财务投资者而言则只需锁定12个月。仅仅由于内外资身份的区别而导致锁定期的巨大差异，对此感到难以接受的部分外国投资者在交易中往往会选择现金对价，这反而降低了上市公司交易的灵活性。对此，《2020年征求意见稿》遵循“内外资一致”的原则，将锁定期缩短为12个月。
实践中，源于“取得股份比例低于10%，不属于战略投资”的思路，在外国投资者交易后持股比例低于10%的交易里，仅承诺锁定12个月的案例已并不鲜见。如早期的福安药业（集团）股份有限公司（300194）与GRACEPEAK PTE LTD.,、江苏蓝丰生物化工股份有限公司（002513）与TBP Noah Medical Holdings (H.K.) Limited等交易，以及近期的广东星徽精密制造股份有限公司（300464）与Sunvalley E-commerce（HK）Limited（香港企业）、亨通光电与华为投资等交易，外国投资者取得股份比例均低于10%，锁定期也均为12个月。
但是，对于交易后外国投资者持股比例超过10%的情况，是否还能仅锁定12个月呢？绝大部分外国投资者均按照《外资战投办法》的规定，做出了36个月锁定期的承诺。但在《2020年征求意见稿》公布后，一些交易对《外资战投办法》作出了更深层次的突破。如在浙江海正药业股份有限公司（“海正药业”，600267）与HPPC Holding SARL（“HPPC”，卢森堡企业）的交易中，HPPC最终持有海正药业的股份比例为12.93%，但其承诺锁定12个月，该交易已于2021年3月完成。目前某已披露交易中，其中一家外资交易对方预计将在交易完成后持有上市公司的股份比例超过10%，亦仅承诺锁定12个月，笔者将对后续进展保持持续关注。
三、关于商务部门程序
根据《外资战投办法》，外国投资者对A股上市公司进行战略投资，必须取得商务部的批准，否则无法完成工商变更登记及外汇登记。但自2020年元旦《外商投资法》正式生效后，对于《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》以外的外商投资项目，涉及商务主管部门的程序仅为需通过企业登记系统提交信息报告，而不再额外设置商务主管部门的审批或备案程序（“外商投资信息报告制度”）。
尽管《外资战投办法》并未对商务主管机关的审批程序进行修改，但商务部在其网站回复中已明确，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的行业，适用外商投资信息报告制度。如新奥生态控股股份有限公司（“新奥股份”，600803）的主营业务为天然气的生产及销售，属于《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》中的“电力、热力、燃气及水生产和供应业”，适用特别管理措施。因此新奥股份在与新奥集团国际投资有限公司（“新奥国际”，香港企业）的交易中披露取得了商务主管部门对于本次交易所涉及的外国投资者认购上市公司新增股份的批复。
而对于标的公司不涉及准入特别管理措施的交易，已经普遍适用外商投资信息报告制度，如上述海正药业、宏昌电子、爱司凯科技股份有限公司（300521）与I-SERVICES NETWORK SOLUTION LIMITED（香港企业）等交易，均说明无需履行商务部门的审批或者备案程序，仅需在交易完成后通过企业信用信息公示系统向商务主管部门履行报送投资信息的义务。
值得说明的是，自2020年1月1日起，各级商务主管部门不再受理外商投资企业设立及变更的审批和备案业务，外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。由于各省份的企业登记系统并不相同，因此提交信息报告的入口也并不统一。而“商务部业务系统统一平台——外商投资信息报告公示网站”并非信息报告的填报界面，仅可用于查询外商投资企业的信息报告填报情况。
结语
通过观察上述案例可以发现，尽管《2020年征求意见稿》尚未实施，但其体现的监管理念已经对市场产生了或多或少的影响。千红万紫安排著，只待新雷第一声。期待《2020年征求意见稿》的正式出台为市场带来更明确的指引，笔者也将对此保持进一步关注。
