自2008年8月1日《反垄断法》生效实施以来，基于公开可得信息统计，反垄断执法机构（国家市场监督管理总局及商务部）已审结经营者集中案件3825个，其中，无条件批准案件3660个（不含未依法申报案件），附条件批准案件50个，禁止实施案件3个，未依法申报案件112个。[2]其中，或许受制于早期相对短缺的行政执法资源，反垄断执法机构对未依法申报案件的查处力度相对较小，所公布的未依法申报处罚案件的数量相对较少。

2020年国家从政策层面不断释放加强反垄断执法力度的信号，以及2021年《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》明确涉VIE结构经营者集中属于反垄断审查范围以来，国家市场监管总局对违法实施经营者集中案件的查处力度明显增强、处罚案件数量出现显著增长。2020年至今，国家市场监管总局合计查处违法实施经营者集中案件达63件，超过过往数年之和，而仅在2021年初至 7月31日的期间，国家市场监管总局即已查处案件49个，预期后续还将进一步增加（违法实施经营者集中案件处罚数量如下图所示）。

数据来源：反垄断法执法机构发布的公开信息及作者的统计

值得特别提及的是，在上述112个未依法申报案件中，直至2021年7月24日，反垄断执法机构在其就某网络音乐播放平台经营者违法实施经营者集中案件（“本案”）所做处罚决定中，首次启用了《反垄断法》第四十八条赋予之责令相关经营者“恢复到集中前的状态”的相关措施，从而完整激活了该条款的适用。

《反垄断法》第四十八条规定，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”；第四十九条则规定，“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”。上述法律规定以及《行政处罚法》的相关规定构成了反垄断执法机构对违法实施经营者集中企业予以行政处罚的法律基础和依据。

虽然从体例上，“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态”的规定，被设置于《反垄断法》第七章“法律责任”第四十八条之下，但是从其内容上看更接近于解决竞争关注的救济措施（remedy），因此，该等规定从法律属性上是否属于行政处罚（即《行政处罚法》第九条第（六）款所述“法律、行政法规规定的其他行政处罚”），从而带有惩罚性，或许在学理上有待商榷。

在做出本案处罚决定之前，中国反垄断执法机构对违法实施经营者集中案件所做行政处罚决定均仅限于“罚款”，反垄断执法机构在实践中在什么情况下会考虑适用以及如何适用四十八条所述之“恢复到集中前的状态”，仍属于我国反垄断法实务界广泛关注的问题之一；特别是，对于已经完成交割的交易，相关经营者应如何“处分股份或者资产”和“转让营业”？“其他必要措施”具体指向什么？“恢复到集中前的状态”所指向的客体是“相关经营者”，还是“相关市场的竞争”？[3]

事实上，早在商务部于2011年发布的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》曾就违法实施经营者集中的调查和处罚尝试性地提供了细化规则：该办法第十三条第二款规定，“商务部依据前款进行处理时，应当考虑未依法申报行为的性质、程度、持续的时间，以及依据本办法第八条第三款做出的竞争效果评估结果等因素”。我们认为，以此规定，《反垄断法》第四十八条有关“责令恢复到集中前状态的规定”，被理解为一种救济措施而非惩罚手段更具合理性。我们也注意到，按照2020年1月2日发布的《〈反垄断法〉修订草案（征求意见稿）》，修订案第五十五条拟对现第四十八条做出下列较大幅度的修订[4]：

• 首先，“罚款”款和“措施”款被分离放置于不同段落，同时措施被明确表述为“救济措施”，或许表明立法机关可能已关注到相关问题，且可以预期相关问题会在未来修订生效的新法中得以明确和解决；

• 其次，区分两种不同形式的“违法实施经营者集中”情形，即：“应报未报”和“抢跑（gun jumping）”；以及，

• 现有的“处五十万元以下的罚款”的规定，有可能被修订为“处上一年度销售额百分之十以下的罚款”；如该项修订最终得以通过，势必对目前普遍存在的违法实施经营者集中行为起到极大震慑作用，显著增加企业违反《反垄断法》实施交易的成本。

网络音乐播放行业最早可追溯至1993年MP3（MPEG Audio Layer-3）技术出现导致数字音乐在互联网上快速复制流传；1997年全球首个大型在线音乐网站MP3.com上线和Winamp开发成功，而于我国，2002年MP3“随身听”软件开发问世，后更名为“千千静听”，中国网络音乐产业初具雏形，而后的近二十年间，“酷狗音乐”、“QQ音乐”、“酷我音乐”、中国移动无线音乐基地（“咪咕音乐”的前身）、“百度音乐盒”（百度收购“千千静听”后上线的产品）、“虾米音乐”、“天天动听”等一系列数字音乐播放软件和网站相继上线并不断进化。随着移动互联网技术的发展以及社会公众版权意识的觉醒，网络音乐播放平台产业的发展也迎来了提速时期并受到各互联网大厂的重视；至2013年，我国网络音乐播放行业进入移动互联网2.0时代，“千千静听”更名为“百度音乐”主要在移动设备端播放，阿里巴巴收购“虾米音乐”和“天天动听”，“网易云音乐”正式上线，而后网络音乐播放平台经营经营者间的版权纠纷不断，行业又陆续迎来新一轮整合。

2017年起，网络音乐独家授权行为开始引发监管关注。国家版权局于2017年9月约谈了网络音乐服务商、境内外音乐公司以及国际唱片业协会等相关协会主要负责人。2018年2月，国家版权局宣布，在其积极协调之下，相关经营者就网络音乐版权合作事宜达成一致，相互授权音乐作品，达到各自独家音乐作品数量的99%以上，同时，相关经营者将进行音乐版权的长期合作，并积极向其他音乐平台授权，互联网前三的音乐集团完成交叉授权。尽管如此，相关问题并未得到彻底解决。

2019年初，有消息透露，国家市场监管总局相关网络音乐播放平台经营者发起反垄断调查，并向全球三大唱片公司环球音乐、索尼音乐、华纳音乐提出了问询，原因是其与相关网络音乐播放平台经营者签署了涉嫌排除、限制竞争的独家授权协议。至2020年2月又有消息透露，国家市场监管总局已中止了对上述相关经营者的反垄断调查。2021年7月24日，经过了一年多的平息期，国家市场监管总局做出了本案处罚决定，至此“靴子落地”。

虽然本案处罚决定针对此前争议最大的“数字音乐版权独家授权模式”所设定的“救济措施”较为符合公众预期，但却也存在一些出乎竞争法学界和实务界意料之处[5]。

虽然从本案处罚决定内容看，国家市场监管总局责令本案当事人采取的相关措施已经着重解决了数字音乐版权独家授权模式以及“最惠国条款”[6]的反垄断合规性问题，但国家市场监管总局对本案当事人已实施的相关行为是否会有后续调查乃至处罚，似乎尚无法断论。根据本案处罚决定，相关经营者被要求在未来不得达成新的版权独家许可协议和最惠国条款，同时解除已达成的现有相关协议或条款；我们理解，作为一项针对经营者集中的反垄断审查决定，反垄断执法机构担心相关协议具有反竞争效果进而要求相关经营者采取一定的救济措施，是符合通行做法和认知的。但进一步而言，如果此前已达成的相关和条款既已产生反竞争效果，那么经营者的相关行为是否涉嫌构成滥用市场支配地位或其他违反《反垄断法》的行为，从而是否会导致反垄断执法机构基于《反垄断法》的相关规定，对相关经营者开展后续调查，甚至处罚呢？

其次，本案处罚决定要求相关经营者“不得通过高额预付金等方式变相提供竞争对手的成本”。“价格”作为至关重要的竞争要素，“价高者得”是市场经济的一般规则，该等救济措施在现实中应该如何履行呢？此外，从竞争法的一般原理出发，竞争者（哪怕是具有市场支配地位的经营者）在法律上又是否应负有为其竞争对创造便利条件（特别在定价上）的义务呢？

再次，如何在《反垄断法》下分析和判定独家许可业务模式的综合竞争效果，仍是一个较为复杂的问题，例如：如何界定相关市场，是否需要界定上游版权或其他知识产权的许可市场？相关行为应适用《反垄断法》第十四条有关“纵向非价格垄断协议”的规则，还是更应适用第三章有关“滥用市场支配地位”相关的规则？如果相关行为构成滥用市场支配地位，那么采取滥用行为的经营者更有可能是在产业链上哪个层面上的经营者？是上游的许可方还是下游的平台经营者？独占许可作为一种普遍存在的业务模式，经营者的“效率”抗辩是否应当以及是否会被反垄断执法机构所考虑？[7]