人工智能的本质属性在于算法模型与应用场景的结合，核心是算法创新。通常而言，人工智能技术是以技术算法为基础、在“大数据”与“大计算”的共同驱动下融入多技术领域、不同功能维度的多项单一技术方案所形成的综合性技术束[1]。人工智能是人类社会的伟大发明，同时也存在着巨大的社会风险[2]。专利制度对人工智能技术创新的回应，需要从人工智能的技术本质出发，既要考虑激励创新创造也要考虑社会风险控制。人工智能技术通常包括基础层、感知层、认知层、应用层四个层次：

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从技术创新和社会风险控制的角度而言，基础层的基础算法是最为核心的创新，逐层拓展到应用场景的实现。

人工智能技术可专利性面临的本质难题是，基础算法属于智力活动的规则和方法。如前所述，人工智能技术的核心在于基础层的基础算法，然而传统的专利法律制度认为算法属于智力活动的规则和方法，从而人工智能技术理应被排除在专利法的保护范围之外[3]。同时，由于思想表达二分法下仅仅保护作品的表达，使得软件著作权对人工智能基础算法的保护非常有限。此外，技术秘密保护以及反不正当竞争法的行为规制，对人工智能基础算法的保护亦有不足。可见，人工智能技术可专利性需要考虑如何对基础算法的保护需求加以回应，以及如何在感知层、认知层、应用层的技术方案中实现对基础算法的实质保护。

主要知识产权强国纷纷出台人工智能技术可专利性审查规则。在人工智能技术专利申请数量快速增长的背景下，主要知识产权强国纷纷调整专利审查标准，给出人工智能技术可专利性的判定规则。例如，2018年欧盟发布《欧盟人工智能》战略，推动欧盟在国际人工智能竞争中的地位提升，在该《欧盟人工智能》战略的指导下，欧洲专利局在2018年11月修改了《专利审查指南》，在第G-II-3.3.1节增加了有关人工智能领域创新技术方案的专利审查思路和专利审查方法，从“发明主题”和“技术贡献”两个维度考量可专利性问题；2017年日本振兴战略与人工智能技术战略委员会制定《人工智能技术战略》，在该战略指导下，特别是针对2016年以后日本人工智能、机器学习领域的专利申请成倍增加的情况，日本特许厅在2018年3月出台《面向人工智能相关技术的审查指南实例》，结合具体案例给出了人工智能基础算法、人工智能基础算法与应用场景相结合的方案的可专利性审查标准；美国早在2011年就出台了《国家机器人计划》，2017年进一步出台《国家机器人计划2.0》和《人工智能未来法案》，2019年进一步签署《人工智能倡议行政命令》，在上述公共政策指导下，美国专利商标局于2019年1月发布《专利保护客体审查指南（2019年修改版）》（The 2019 Revised Patent Subject Matter Eligibility Guidance） ，这一审查规则也适用于人工智能算法相关的专利申请的审查。

1、美国针对人工智能技术可专利性判定的法律实践进展：拟制现有技术排除测试法 [4]

美国针对人工智能技术可专利性判定采取拟制现有技术排除测试法，将涉及抽象概念的部分拟制为对专利新颖性和创造性不具有任何贡献的现有技术，在新颖性和创造性判断中加以排除。《美国专利法》第101条规定，凡发明或者发现任何新颖而实用的方法、机器、产品、物质合成，或者其任何新颖而实用之改进者，可按照本法所规定的条件和要求获得专利。对于这四类可以受到专利法保护的客体：方法、机器、产品、物质合成，判例法分别给出了定义。亦即，方法，是指处理某些物质使之产生某种特定结果的方式，它是某种行为或者系列行为，作用于客体物质上，使之改变并产生不同的状态或者物[5]；机器，是指整体的机器，整体机器中的一个或者几个部件，一个或者几个部件的合并，以及将原有部件合并起来形成一部机器[6]；物质合成，是指两种或者更多物质合成的所有物品，以及……所有的合成物品，不论它们是化学合成的结果还是机械性物理合成的结果，不论它们是气体、液体、粉末还是固体[7],[8]。同时，通过司法实践，美国最高法院明确了不授予专利权的客体包括自然规律、物理现象和抽象概念[9]。美国最高法院2014年Alice案形成了“拟制现有技术排除测试法”的基本逻辑，将上述自然规律、物理现象、抽象概念拟制为对专利新颖性和创造性不具有任何贡献的现有技术，在新颖性和创造性判断中加以排除，要求权利要求的其他部分具备新颖性和创造性[10]。对于人工智能技术发明专利而言，尤其需要判断是否属于“抽象概念（abstract idea）”，亦即如何区分受到专利法保护的包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利和属于抽象概念的不属于专利法保护的创新创造。这是由于算法本身更类似于数理逻辑，而与解决技术问题的技术手段存在一定差异。但是，有学者认为，专利法区分抽象思想与具体技术的传统标准并不像诸多学者所想象的那样否定计算机程序算法的客体属性。程序算法是运行独立于人脑的物理系统 (计算机 )的具体方法步骤 ,并非抽象的思维规则。程序算法被执行后会导致传统专利法意义上的“物质状态改变”。因此，程序算法符合前述传统标准，可顺利通过客体审查。[11]美国的法律实践也恰恰验证了上述观点。

判断包括人工智能技术在内的、涉及算法的专利申请是否具备可专利性的“三步法”如下：第一步，是否属于专利法保护客体的法定类别（方法、机器、产品、物质合成）；第二步，是否存在“抽象概念”，如果不存在“抽象概念”，那么属于专利法保护客体，如果存在“抽象概念”，那么除去权利要求“抽象概念”以外的其他部分是否将“抽象概念”转化为了“实际应用”，如果除去权利要求“抽象概念”以外的其他部分将抽象概念转化为了“实际应用”那么属于专利法的保护客体；第三步，权利要求中除去没有转化为“实际应用”的“抽象概念”的其他部分，是否使得权利要求具备新颖性和创造性，如果是则属于专利法的保护客体，如果否则不属于专利法的保护客体。

针对专利保护客体, 美国最高法院Alice案确立了两步骤判断方法：首先判断是否属于法定类别（方法、机器、产品、物质合成），其次判断是否属于法定例外（自然规律、物理现象、抽象概念）以及权利要求中是否包含其他特征使得权利要求符合“明显超出”（significantly more than）法定例外的司法例外情形（这一判断方法在Berkeimer v. HP案中提现，此处囿于字数限制暂不展开）。2019年1月7日，美国专利商标局发布的《专利保护客体审查指南（2019年修改版）》在坚持上述美国最高法院Alice案两步骤判断方法的基础上，对第二步骤进行了修改，在判断是否属于法定例外中的“抽象概念”时，需要判断是否具有实际应用（practical application）。也就是说，如果权利要求将抽象概念整合在一个实际应用中，则符合专利法保护客体的要求；如果权利要求没有将抽象概念整合在一个实际应用中，则需要判断权利要求中是否包含其他特征使得权利要求符合“明显超出”法定例外。对于“具有实际应用”，说服审查员认可符合专利保护客体规定的最简便的方法是，主张该权利要求是计算机功能的提高或者对其他技术的提高。（自《专利保护客体审查指南（2019年修改版）》实施以来，最为重要的使用案例是美国专利商标局专利审判和上诉委员会针对 Ex parte Eileen C. Smith案做出的决定，此处囿于字数限制暂不展开，具体分析可详见文末pdf。）

2、欧盟针对人工智能技术可专利性判定的法律实践进展：技术属性测试法 [12]

欧盟坚持以“技术性”作为专利保护客体的判定标准，重点考察人工智能技术是否具备技术属性。《欧洲专利公约》第52条规定了“可以取得专利的发明”：其中第1款规定，“对于任何有创造性并且能在工业中应用的新发明，授予欧洲专利。” 第2款规定，“下列各项尤其不应认为是第一款所称的发明：ａ）发现科学理论和数学方法；ｂ）美学创作；ｃ）执行智力行为、进行比赛游戏或经营业务的计划、规则和方法，以及计算机程序；ｄ）情报的提供。” 第3款规定，“第二款的规定只有在欧洲专利申请或欧洲专利涉及该项规定所述的主题或活动的限度内，才排除上述主题或活动取得专利的条件。”可见，欧洲专利法律规则将计算机程序和智力活动的规则方法排除在专利法保护的客体范围内。欧洲专利局《专利审查指南》对此进一步细化，其中指出《欧洲专利公约》第52条第1款规定的“发明”必须是具体的技术方案，第二款对排除在专利法保护客体之外的主体作出了非穷举性列举。在进行客体判断时，需要将权利要求保护的整体方案视为一个整体判断是否具有技术特征，这一判断是在不考虑现有技术状况的前提下进行的。只要具有技术特征，就需要评估每一个特征（包括技术特征和非技术特征）在发明中是否对要求保护的主题作出了贡献。

欧洲专利局2018年11月修改的《专利审查指南》将人工智能作为数学方法的例外，强调数学方法本身不具备技术属性，数学方法的技术应用和技术实施具备技术属性。2018年11月，欧洲专利局在《专利审查指南》Part G Chapter II 第3.3.1节增加了有关人工智能领域创新技术方案的专利审查思路和专利审查方法，从“发明主题”和“技术贡献”两个维度考量可专利性问题。原《专利审查指南》G部分“专利性”第Ⅱ章“发明”第3节“排除的主题”明确排除在专利法保护的客体范围之外的主题包括，发现，科学理论，数学方法，美学创作，智力活动、游戏或者商业方案、规则和方法，计算机程序，信息呈现（主要包括用户界面和数据获取、格式和结构）。其中，在“数学方法”部分增加了“技术应用”、“技术实施”，大幅调整“智力活动、游戏或者商业方案、规则和方法”的审查规则，在“计算机程序”部分增加了“计算机实施的发明”，包括信息建模、编程活动和编程语言，数据获取、格式和结构，并且将“数据获取、格式和结构”从原《专利审查指南》的“信息呈现”部分移入2018年新《专利审查指南》的“计算机实施的发明”部分。可见，上述修改都是与ICT产业涉及包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请相关。主要来说修改了如下三个方面：第一，在“数学方法”部分增加了“技术应用”和“技术实施”。第二，大幅调整“智力活动、游戏或者商业方案、规则和方法”。第三，在“计算机程序”部分增加了“计算机实施的发明”。（囿于字数限制，此处暂不展开分析，完整版详见文末pdf。）

3、日本针对人工智能技术可专利性判定的法律实践进展：技术属性测试法基础上的宽松适用

日本在专利法保护客体判定方面采用与欧盟类似的“技术属性测试法”，要求其构成技术方案才能获得专利法保护，同时针对人工智能技术采用非常宽松的适用标准。人工智能基础算法与应用场景相结合的方案通常认为属于可以受到专利法保护的“技术方案”。如前所述，日本特许厅在2018年3月出台《面向人工智能相关技术的审查指南实例》，结合具体案例给出了人工智能基础算法与应用场景相结合的方案的可专利性审查标准。其中，对于人工智能算法与应用场景相结合的发明创造，明确属于专利权的保护客体。《面向人工智能相关技术的审查指南实例》给出的一个示例是“一种基于宿舍声誉的文本数据促使计算机设备用于输出合格的宿舍声誉值的训练模型”，其利用神经网络处理文本信息，对文本数据中反应宿舍声誉的特别词汇出现的频率进行分析，提取关于宿舍情况的字段，综合分析所有字段运用训练模型得到一个合理的宿舍声誉评价值。《面向人工智能相关技术的审查指南实例》认为，上述方案利用硬件资源实现了软件的信息处理，属于可以受到专利法保护的“技术方案”。

未完待续。下篇我们将关注我国的人工智能可专利性判断实务问题，以期能抛砖引玉，为相关企业提供参考。