美国商务部于2011年4月对中国生产并对美出口的双色丝网套印的复合编织袋发起了反规避调查，目的是判定被调查产品是否属于“后期开发产品”且规避了美国对中国复合编织袋原有的反倾销反补贴。经调查，美国商务部于2013年2月裁定中国双色丝网套印的复合编织袋未规避原双反措施。

在该案中，美国商务部裁定规避行为不存在的原因是被调查产品，即被指控为“后续开发的产品”在反倾销反补贴调查（下称“双反”调查）前已经具备了“商业可得性”（commercial availability）。

这一案例说明是否具有商业可得性是此类反规避调查的核心判断依据。根据美国蜡烛案[1]确立的先例，商业上可得是指“存在于商品市场或已完全开发，即已完成测试并准备好投入生产，但尚未进入市场”的状态；美国商务部在对商业可得性进行认定时一般会进行两个层面的审查，一是“技术存在”，二是“产品可得”[2]。对于“技术存在”，只要在“双反”调查前有能够生产受调查产品的技术即可满足这一点；对于“产品可得”，受调查产品在“双反”调查前在市场上的存在和流通可以满足这一要求（如本案中被调查企业即举证证明其产品已有销售），但根据蜡烛案所确认的定义，即使产品还未实际存在于市场，只要已经“完全开发”也可以满足这一点要求。美国商务部根据上述法律标准进行审查后，认定被调查的复合编织袋不存在“后期开发产品”规避行为。据我们所知，这也是美国对华发起的所有“后期开发产品”反规避调查中唯一获得否定性终裁结果的案件。下文将结合美国反规避相关法律法规，对复合编织袋反规避案的裁决内容及法律争议点进行具体分析与说明。

在本案中，受到反规避调查的产品是“用双色油墨套印并用丝网工艺生产”的复合编织袋。在之前的征税令中，产品范围描述部分写明反倾销反补贴税令范围内的产品是“以三色或更多颜色套印”的复合编织袋。反规避调查申请人提出，使用丝网工艺生产编织袋的中国生产商对编织袋生产工艺进行了调整，用两色油墨来生产出看起来有三种或更多颜色图案的复合编织袋，从而使得商品不再属于“用三色及以上颜色套印”的征税产品范围，进而规避反倾销和反补贴税。通过使用这种丝网印刷工艺，一种颜色可以出现多种色调，因此虽然在印刷时只使用两种油墨，但在成品上可以看到三种及以上的颜色，其看起来就像是用三色及以上油墨套印的编织袋。对此，申请人提出“后期开发产品”的反规避指控。

根据蜡烛案确立的先例，要认定“后期开发产品”规避行为，首先必须确认产品是“后期开发”（later-developed，即在“双反”调查后开发）的，这要求商务部审查产品在启动原“双反”调查时是否具有“商业可得性”。若该产品在调查前已经具有商业可得性，那么产品就不能被认定为是后期开发的，因而就排除了本项规避行为的可能性；而若产品在“双反”调查前还不具商业可得性，那么美国商务部就应当进一步审查该后期开发的产品是否被征税令的产品范围所覆盖，根据美国《1930年关税法》第781(d)(1)条规定，这一审查应当通过对比征税产品和反规避调查产品的一般物理特征、购买者预期、最终用途、销售渠道以及宣传和展示方式这几个方面来认定。若进一步认定反规避调查产品应当属于征税令产品范围，商务部就可以裁定其构成“后期开发产品”类型的规避行为。

本案裁定被调查产品不构成“后期开发产品”规避的原因是被调查的产品在“双反”调查前就已经具有商业可得性。美国商务部审查了案件当事人提供的证据，按照上述的法律标准进行了审查，认为双色油墨套印的丝网印刷工艺复合编织袋在调查期前已经具有商业可得性，因此不属于“后期开发”的产品，所以不构成781（d）项的规避。以下是美国商务部进行的两层分析。

在本案中，所有利益相关方都确认案涉的丝网技术（无论使用几种油墨）在“双反”调查前已经存在和被使用。因此在商业可得性的第一层认定上并无过多争议。

本案中，受调查企业Shapiro提供了四份“双色油墨套印的丝网工艺复合编织袋”在“双反”调查前销往美国的交易证据，包括发票、装箱单、提单、采购订单。此外，Shapiro还提供了相应的生产报告、丝网图样以及购买用于生产所售产品的印板[3]的发票，这些证据能够证明在相关产品的生产过程中只使用了白色、黑色两种油墨以及丝网工艺。此外，还有一份来自Manna Pro（Shapiro的某客户公司）采购部副总裁的宣誓证词，证明Shapiro在调查启动前已经使用双色油墨套印的丝网印刷工艺进行产品生产。根据上述相关交易证据，美国商务部认定了在“双反”调查前双色套印的丝网印刷复合编织袋产品在美国市场上已经是可得的。

通过上述双层测验的审查，商务部认为，在本案中受到反规避调查的产品在“双反”调查前已经具有商业可得性，不满足“后期开发”的定义，因此也无需进一步比照审查产品是否属于征税产品的范围，直接认定781(d)条“后期开发产品”规避指控不成立。

申请人请求商务部明确，要认定商业可得性，产品必须在市场上实际存在，也就是说只有产品的实际存在才能满足“availability”的标准。但商务部没有认同这一立场，其认为蜡烛案已经对商业可得性的标准进行了解释，即“存在于商品市场或已完全开发，即已完成测试并准备好投入生产，但尚未进入市场”。这说明产品并未实际存在于市场的“完全开发”情况也可以满足商业可得性的要求，并且这一标准也被美国国际贸易法院（Court ofInternational Trade，“CIT”）和联邦巡回法院[4]所确认。因此，美国商务部在商业可得性的定义标准问题上没有同意申请人的“必须要求实际存在”立场。

申请人认为，对于商业可得性的第二层检验标准（即，在调查前该产品在市场上可得）需要商品有可接受的最低销售量才能满足。申请人说明，在调查期前，受到本次反规避调查的产品在市场上流通的份额极少（根据案件事实，仅有Shapiro一家确认的例子），若不在“在市场上可得”这一标准认定上对反规避调查产品的市场交易销售量有所要求，就是迫使申请人在拟定产品范围时必须找出每一笔目标商品的销售，否则就可能被利用来进行税令规避，而这种责任是不合理的。但是美国商务部未采纳这一立场，其认为“在没有先例或法律法规规定的情况下，凭空要求需要以销售数量来证明目标商品在美国市场是否具备商业可得性也是不合理的”。美国商务部明确说明：“尽管双色套印的丝网工艺复合编织袋的实际销售数量很少（ ‘as few as they are’），但是销售数量并不对商业可得性的判断具有决定性意义”。这一裁决意见说明在商业可得性认定的问题上，不论调查期前的产品销售量多小都可以满足‘在市场上可得’的要求，被申请人只要能够证明调查期前存在符合条件的产品交易，就可以满足认定，而不问规模。

申请人认为美国商务部仅仅依靠极个别几份销售文件和一份宣誓书为证来确定某一产品在美国市场中的可得性，证据并不充分。但美国商务部经过综合审查，认为被申请人所提供的发票、装箱单、提单、采购订单以及生产报告、丝网图样和购买印板发票的证据已经是充分、可靠的。从美国商务部的分析意见中可以总结出，在这一问题的证明上美国商务部关注的证据意义是：

1. 能够证明所称交易存在。如提供销售的发票、付款确认书、采购订单等。

2. 能够证明该交易的销售标的确为反规避调查的产品。即提供能够证明所售产品的性质、技术、工艺等的文件，比如本案中提到的生产报告、经批准后使用的图样和印版发票，这些都能证明所销售产品所使用的工艺和生产过程，从而证明交易标的属于反规避调查范围所规定的产品。

由此可见，只要证据能够证明交易是真实存在且符合条件的，即达到“质”的标准，就可以成为认定商业可得性的充分证据，这也和美国商务部对产品销售量不设要求的认定做法相一致。

在本案中还值得注意一点是，裁决显示，美国商务部已经发现了Shapiro实施了带有一定规避动机的行为。在初裁文件中，商务部记录“在反倾销反补贴调查的初步裁定公布后，Shapiro永久性地改变了生产工艺，以适应只需使用两种油墨的丝网工艺复合编织袋的生产”，这表明商务部已经得知被申请人在反倾销反补贴初裁后有意地使用双色套印丝网印刷工艺的事实。以及在初裁后裁决备忘录中，美国商务部还指出：在反倾销反补贴调查启动前，Shapiro使用黑色墨水在袋口打印信息，而在调查启动后改为在袋口使用蓝色墨水，且Shapiro证实其“改变的动机是将颜色的数量减少到三种以下，使得编织袋不在税令的范围内。”然而，美国商务部并没有根据上述事实认定“后期开发产品”规避行为的存在，而是尊重了商业可得性测试的结论，并基于涉案编织袋在“双反”调查前已经具有商业可得性而否认存在“后期开发产品”规避行为。据此可以看出，商业可得性对781(d)款所规定的“后期开发产品”规避的认定是一个核心判断依据，也是中国企业应诉此类规避指控时收集证据和进行法律抗辩的着力点。