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贸易管制视角下“强迫劳动”的认定标准及风险防范（一）——国际劳工组织认定标准之简析
贸易管制视角下“强迫劳动”的认定标准及风险防范（一）——国际劳工组织认定标准之简析
自2019年以来，多家中国企业由于涉及所谓“侵犯人权”或“强迫劳动”受到美国和欧盟制裁。在欧盟和美国海关也有涉及“强迫劳动”的产品被扣押，不得进口入境或进入欧美供应链体系。同时，基于对企业履行“ESG（环境保护、社会责任和公司治理）”等义务的要求，不排除“强迫劳动”问题将成为美国未来遏制中国企业进入国际市场的主要理由之一。
由此可见，“强迫劳动”的认定标准对中国企业具有重大影响。基于此，我们研究、梳理了国际劳工组织、美国、欧盟有关“强迫劳动”的认定标准（以下统称“域外规则”），并将陆续刊发四篇系列专题文章，希望能够帮助中国企业了解相关域外规则，识别并防范相关风险，以最大限度保护其在国际贸易中的利益。本期将聚焦国际劳工组织对“强迫劳动”的认定标准。
一.
前言
国际劳工组织关于“强迫劳动”的公约以及其他文件（包括议定书和建议书）共5个。具体情况如下：
1、国际公约2个，即1930年和1957年分别在国际劳工组织大会第14届与第40届会议上通过的《强迫劳动公约》（第29号公约）和《废止强迫劳动公约》（第105号公约），这两个公约是国际劳工标准的核心文件，时至今日，在国际劳工组织的187个成员国中，已有179个批准了第29号公约，176个批准了第105号公约。目前我国尚未加入该两项公约。
2、议定书和建议书共3个，即《1930年强迫劳动公约2014年议定书》、《强迫劳动（间接强迫）建议书》（第35号建议书）、《2014年强迫劳动（补充措施）建议书》（第203号建议书）。目前为止，加入2014年议定书的成员国共有55个。议定书和建议书作为上述国际公约的补充性文件，是国际劳工组织对各成员国有关禁止强迫劳动的补充规范和倡议。
二.
认定标准
1、定义
国际劳工组织在1930年通过的《强迫劳动公约》（第29号公约）中第一次对“强迫劳动”进行定义，依据该公约第二条第1款的规定，“以任何惩罚相威胁，强迫任何人从事的非本人自愿的一切劳动或服务”的，即为“强迫或强制劳动”（forced or compulsory labor）。该定义具有广泛的影响力，至今仍为国际劳工组织、国际社会及各国所引用或借鉴。
为了进一步明确“强迫劳动”的识别标准，国际劳工组织在2016年发布的《国际劳工组织关于强迫劳动的标准》中，对“强迫劳动”的内涵作了进一步的释明，具体如下：
（1）“劳动或服务”是指任何形式的活动，包括任何行业、产业中所有工作和服务，也包括政府部门及非政府部门（包括企业）中的所有工作和服务。值得关注的是，对于职业培训，国际劳工组织在2007年发布的《强迫劳动综合调查》中指出，职业培训类似于义务教育的延伸，不构成29号公约所规定的“劳动或服务”；
（2）“以惩罚相威胁”的行为表现形式广泛，包括：施以刑罚；对员工采取各种形式的直接或间接胁迫，比如肢体暴力、精神威胁或者拒付工资；剥夺员工的权利或优待（如升职、工作调动或换工作）；
（3）“非本人自愿”是指员工在不知情的情况下与雇主建立雇佣关系，或者员工不具有随时离职的自由。例如，雇主或招聘人员通过虚假承诺，诱使一名员工接受其原本不会接受的工作。
2、否定式列举
除上述定义及释义外，国际劳工组织还特别在《强迫劳动公约》（第29号公约）第二条中列明了不属于“强迫劳动”的情形，具体如下：
（1）因服兵役而进行的劳动。该公约规定，根据义务兵役制的法令，为纯军事性质的工作而要求从事的任何劳动或服务不是强迫劳动；
（2）因履行公民法定义务而进行的劳动。该公约规定，对于一个完全自治国家的公民，因履行正常公民义务（如履行人民陪审的法定义务、紧急救助义务等）而进行的任何劳动或服务不是强迫劳动；
（3）因服刑而进行的劳动。该公约规定，根据法院生效判决，置于国家机器（如监狱）的监督和控制之下的、强制任何人从事的任何劳动或服务，不是强迫劳动；
（4）因应对紧急状况而进行的劳动。该公约规定，在一切可能危及全体或部分公民的生存或安宁的紧急情况下（如火灾、水灾、饥荒、地震、恶性流行病等），强制公民付出的劳动或服务不是强迫劳动；
（5）因社区服务而进行的劳动。该公约规定，为社区、村镇的小型公用事业而实施的劳动可视为该社区、村镇成员应尽的正常公民义务。但是，该“公用事业”有无进行的必要，社区、村镇成员享有与当局协商的权利。
3、肯定式列举
为了帮助各成员国及其企业准确识别“强迫劳动”，国际劳工组织还列举了属于“强迫劳动”的情形。这些规定体现于《废止强迫劳动公约》（第105号公约）第一条、《强迫劳动（间接强迫）建议书》（第35号建议书）第二条，具体如下：
（1）基于政治性处罚或经济发展的目的，强迫员工提供劳动或服务；
（2）基于对违纪（包括罢工）员工的处罚，强制要求此类员工提供劳动或服务；
（3）基于对某群体的歧视，强制要求该群体提供劳动或服务；
（4）对人口征税以迫使他们在私营企业寻求有薪工作；
（5）以占有、占用土地或对土地使用加以限制为手段，迫使农民无法通过独立耕种谋生，迫使其进入工厂工作；
（6）滥用“流浪”的认定标准，对无家可归的流浪群众进行收容、管理，并迫使其提供劳动或服务；
（7）不合理设置或任意提高工作准入条件，导致员工在提供劳动或服务中处于不利地位。
三.
防范措施
国际劳工组织在明确“强迫劳动”的认定标准的同时，还对各成员国预防和消除“强迫劳动”的措施作出了规定和建议，体现于《1930年强迫劳动公约2014年议定书》第二条、《2014年强迫劳动（补充措施）建议书》（第203号建议书）第三条，具体如下：
（1）各成员国政府应当在普及教育、完善法律、妥善执法等多个领域建立预防屏障，以避免强迫劳动的发生；
（2）各成员国应当尊重员工工作中的基本权利；
（3）各成员国政府应当帮助面临或可能面临强迫劳动风险的员工顺利加入工人组织，以获得帮助；
（4）对员工，尤其是那些被认为特别弱势的群体要进行教育和情况通报，防止他们成为强迫劳动的受害者；
（5）对雇主，进行教育和情况通报，防止他们卷入强迫劳动做法；
（6）制定并完善有关预防强迫劳动的法规；
（7）在招聘和安置的过程中注重保护员工，并努力采取措施避免员工遭受强迫劳动的侵害和虐待；
（8）政府或雇主应积极开展对劳动用工情况的调查，预防强迫劳动风险并制定应对措施；
（9）采取其他有效措施解决增加强迫或强制劳动的根源和因素。
四.
补救措施
针对遭受“强迫劳动”侵害的员工，国际劳工组织对各成员国应履行的补救措施进行了规定，体现于《1930年强迫劳动公约2014年议定书》第一条、《2014年强迫劳动（补充措施）建议书》（第203号建议书）第九条，具体如下：
（1）对实施强迫劳动的肇事者进行法律制裁，并对受害者提供保护并让其获得适当的、有效的补偿（赔偿）；
（2）充分保护受害者及其家庭成员的隐私，避免其遭受二次伤害；
（3）为受害者提供物质、精神的援助，如心理援助、医疗援助等；
（4）为受害者提供一定的社会和经济援助，如让他们能够获得正常、体面的工作，获得职业培训，得到必要的教育等。
五.
我国的立场
我国作为国际劳工组织成员国，始终坚持反对并禁止强迫劳动的立场，例如：我国《宪法》第三十七条明确规定公民的人身自由不受侵犯，任何单位或个人不得非法限制或剥夺；《刑法》第二百四十四条规定了“强迫劳动罪”；《就业促进法》第二条、第三条规定劳动者享有自主择业的权利；《劳动法》第十七条、第三十二条、第九十六条和《劳动合同法》第八条、第三十八条和第八十八条规定了劳动关系的建立以“合法、公平、平等自愿、协商一致”为原则，也赋予劳动者一方解除劳动合同的自由，同时明令禁止用人单位强迫劳动。此外，我国在《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动保障监察条例》中规定了对“强迫劳动”的事前预防及事后补救机制，例如：《劳动合同法》设置了三方民主协商机制、劳动监察制度等保障员工的合法权益；《劳动争议调解仲裁法》设置了劳动争议解决制度，为员工维护合法权益提供救济途径；《劳动保障监察条例》建立了日常巡视检查制度以及对强迫劳动行为的行政处罚机制。由此可见，我国现行法律法规体现并贯彻了国际劳工组织关于禁止强迫或强制劳动的要求。
The End
