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上市公司及其独立董事应对“天价”的证券集体诉讼（下）
上市公司及其独立董事应对“天价”的证券集体诉讼（下）
序言
2021年11月12日，广州市中级人民法院对康美药业股份有限公司（“康美药业”）在其公开年报中做出的虚假陈述行为做出一审民事判决，责令康美药业赔偿证券投资者损失合计24.59亿元（“康美案”）。参与康美药业财务造假的6名直接责任人，广东正中珠江会计师事务所及其部分工作人员承担全部连带责任。康美药业的13名相关责任人按过错程度承担部分连带责任，其中5名独立董事均被责令承担上亿元的连带赔偿责任。
康美案是全国首例证券纠纷的特别代表人诉讼案，涉及投资人数量多、赔偿金额高等特点，具有示范性和开创意义，将对未来的上市公司证券虚假陈述责任纠纷案产生深远影响。在我国对资本市场违法犯罪“零容忍”的要求下，可以预见的是，在未来证券纠纷中，特别代表人诉讼会得到更广泛地适用。而对上市公司和相关责任人来说，特别代表人诉讼可能会使其在短期内面临巨额赔偿。在数量庞大的投资者重压之下，特别代表人诉讼极有可能使上市公司瞬间面临生死存亡，破产风险极高。
对于上市公司及其董事而言，如何在虚假陈述案件中避免败诉和高额赔偿结果至关重要。在上篇中，我们围绕康美案分析了虚假陈述的重大性要件，从上市公司角度提出几种抗辩点供参考。下篇中我们将从独立董事的视角出发，进一步介绍独立董事在此类诉讼中的角色和自我保护措施。
一
独立董事如何“独善其身”？
（一）独立董事的责任
根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（“《指导意见》”），“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”简而言之，独立董事是不参与上市公司日常经营，具有一定独立性，能够对上市公司重大事项发布独立意见的董事。
与上市公司不同，董事（包括独立董事）在面对虚假陈述案件时适用过错推定原则，根据其过错程度在一定范围内承担相应的连带赔偿责任。《规定》第二十一条只提及了上市公司负有责任的董事如果有证据证明无过错，应予免责。但是第二十一条并没有把参与上市公司运营的一般董事和独立董事进行区分。因此，我们先从一般董事角度分析其在此类案件中的民事侵权责任。
对于上市公司的虚假陈述行为，董事在行政处罚和民事案件中担责标准是不同的。根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条，“能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错”的董事才能免除行政责任。而在民事侵权责任标准下，主要基于合理商业判断，考察董事是否对上市公司履行了勤勉尽责和忠实义务。
行政处罚下的过错并不等同于民事侵权责任下的过错。例如广东省高级人民法院在某科技集团股份有限公司虚假陈述纠纷一案[1]中认同了一审法院的观点：董事受到行政处罚并不必然导致或推定其在民事纠纷中存在过错并承担相应民事赔偿责任，而是综合考虑董事是否存在故意行为，是否能从公司内部接触到虚假陈述的信息源，履职情况是否已经勤勉尽责等因素。
在康美案中，康美药业董事长、副董事长实际参与、组织、策划了涉案的虚假陈述行为，承担全部连带赔偿责任。法院以5名独立董事“不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小”为由，酌情判令承担5%~10%的连带赔偿责任。但即使是5%-10%范围内的责任，每位独立董事均需承担过亿元的赔偿责任，这与他们在该康美药业公开信息中披露的年薪（每年7万到20万之间不等）形成了鲜明对比。
类似的案例还有江苏省南京市中级人民法院在2016年审理的一起虚假陈述责任纠纷一案[2]中，法院认为：三位独立董事未提供独立董事工作笔录等证据证明其勤勉尽责地履行了独立董事的义务，应当承担赔偿责任。考虑到独立董事“不参与公司日常经营管理，不执行具体业务，只是通过参加董事会讨论决定各项决议来履行职务，其未采取必要、合理的调查方法以避免不实报告的产生，虽然存有过失，但该种过失是一种轻微过失”，综合考量独立董事的“身份角色、知情程度和主观态度、职责相关性、专业知识背景等因素”，酌定三位独立董事在上市公司虚假陈述所导致的损失的10%范围内承担补充赔偿责任。
（二）独立董事如何保护自身？
如果仅仅以独立董事职位特点出发，主张其不参与日常经营管理因此难以得知违法行为为由进行抗辩，完全免责的难度较大。虽然独立董事在整个虚假陈述诉讼案件中通常被酌情裁判5%-10%的责任，但当赔偿额过大，特别是像康美案触发特别代表人诉讼时，在我国个人破产制度尚未完善的背景下，赔偿数额仍然是个人难以承担的。
是否能够在虚假陈述案件中“全身而退”，一定程度上依赖于董事勤勉尽责履职的事实情况及举证力度。《指导意见》其实赋予了独立董事独立发表意见，聘请中介机构出具独立财务顾问报告，向上市公司索要必要资料，对上市公司有关人员进行内部调查等权利。但是独立董事可能在实际履行中受到一些上市公司内部的障碍，在这种情况下，一定要注意保留尝试履行独立董事义务的有力证据。例如北京市高级人民法院在某独立董事起诉中国证监会的行政诉讼中[3]认为：该独立董事“仅以已向公司有关人员口头询问及《情况说明》主张其已尽到独立董事职责”，且所提交的证据为该独立董事的个人说明，“虽有案外人签字，但系事后提交的证据，亦无其他有效证据予以佐证，故不能真实反映当时的会议情形，不足以证明[该独立董事]对该重大事件履行了勤勉尽责之义务”。 而前文我们提及的广东省高级人民法院在某科技集团股份有限公司虚假陈述纠纷一案[4]中，一些与虚假陈述行为非直接相关的董事在履职过程中进行了实地考察、多轮现场调研、反复磋商、洽谈等行为，已向法庭证明他们履行了作为董事的勤勉义务，因而最终免责。
从中国证监会的行政处罚报告中也可窥知一二：对独立董事的责任认定一般取决于其是否参与虚假陈述，是否知情，是否能证明已经勤勉尽责以及独立董事的专业背景等因素。比如独立董事对虚假陈述行为及时调查报告，积极采取补救措施，或上市公司未就隐瞒的关联交易召开董事会等情形下，独立董事有较大可能避免承担行政处罚和民事责任。
同时，从事前角度来看，除了《证券法》中赋予董监高的异议权外，戴好“将军的头盔”——投保D&O险（董监事及高级管理人员责任保险，Directors and Officers Liability Insurance）也是重要的事前保护措施。作为上市公司的董监高，其受托责任主要是服从、谨慎和忠诚等职责，倘若违反时，可能面对的后果包括但不限于：刑事责任，罚款、惩罚性赔偿金、损害赔偿金、补偿金、解除董事/高管资格、合同终止、名誉损失、抗辩索赔所耗费的时间、精力和金钱等。D&O保险通常由公司或者公司与董监高共同出资购买，在特定高管人员因工作疏忽或行为不当而被追究其赔偿责任时，由保险人代为赔付其应当承担的民事赔偿责任款项，以及该公司及其董监高进行侵权责任抗辩所支付的法律费用的保险。在2021年11月26日，证监会刚刚发布的《上市公司独立董事规则（征求意见稿）》中也提到了建议上市公司建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。
康美案作为全国首例特别代表人诉讼案件，赔偿金额巨大，作为“惩首恶”的目标，必然会给上市公司及其董监高敲响警钟。证监会已经在11月26日发布了继康美案后第一份官方文件——《上市公司独立董事规则（征求意见稿）》，能够看出监管机构对上市公司虚假陈述案件相关的热点问题十分重视。康美案中还有许多有探讨价值的问题，比如对会计师事务所及其人员的责任认定和范围等等。由于篇幅有限，本文主要从上市公司和独立董事角度，提供一些抗辩思路和保护措施，希望能够读者帮助和启发。
[注]
The End
