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国家发改委在相关REITs试点申报项目的审核阶段，对于可能涉及的土地使用权、建筑物、股权、特许收益权等资产的可转让性进行了高度关注，“958号文”再次专门对此提出了最新要求，“如相关规定或协议对项目公司名下的土地使用权、项目公司股权、特许经营权、经营收益权、建筑物及构筑物转让或相关资产处置存在任何限定条件、特殊规定约定的”，需要取得相关主管部门的同意或无异议函以及相关当事人的同意。这项要求非常重要，涉及以下几个细节和要点建议关注：

1、所关注的资产范围：包括了土地使用权、项目公司股权、特许经营权、经营收益权、建筑物及构筑物等多个方面，涵盖了与基础设施项目相关的各资产层级。

2、穿透式监管思路：需要特别注意的是，国家发改委对于资产转让限制实行审慎地穿透式监管思路，即无论公募REITs项目设立阶段是否实际涉及到底层不动产（如土地使用权、房屋等建筑物所有权）的直接重组与权属变更，只要项目本身涉及到转让或处分限制情形，或者涉及划拨用地、协议出让土地的，均需要取得相关有权主管部门关于同意以公司100%股权转让方式发行REITs的无异议函。

3、需要全面核查涉及限制性的各个方面：

（1）法律法规要求：需重点关注全国与地方性的各层级法律、法规及其他规范性文件中，对于所涉及资产转让的限制性规定。对于IDC项目而言，需要重点关注与工业用地转让相关的限制性规定。

（2）各类项目手续文件：需重点关注项目立项手续文件、土地出让合同/划拨决定、特许经营权协议。对于IDC项目而言，尤其需关注立项备案文件中是否有出租、出售处置等转让限制，工业用地土地出让合同中是否存在相关资产转让限制等情况。

（3）各类合同约定限制：需全面关注包括银行贷款合同、租赁合同、IDC技术服务合同中是否存在关于资产重组（公司分立、物业或股权转让）等需要履行相关事先通知、事先同意等程序的约定；如存在，则需要取得相关当事人的同意。
 

（4）园区管委会等政府主管部门实践中的限制性要求：对于划拨用地、工业用地、产业园区用地、保税区项目等，建议需要与园区管委会等对应主管部门进行充分的访谈与沟通，了解实践主管要求；尤其是需要特别关注，即使相关法律法规或项目文件中没有明确批准性要求的情况下，主管部门在实践中是否仍存在公司股权转让应当履行相关批准程序的具体主管要求。

4、IDC运营企业重组构成“经营主体变更”情形时，需事先取得电信主管部门的批准

在IDC公募REITs项目中，需特别关注，若发生合并或者分立、股东变化等导致资产重组时，若构成电信行业主管要求的“经营主体变更”的，应当事先取得电信主管部门批准。对此，根据《电信业务经营许可管理办法》第28条[1]、工信部信息通信管理局于2019年9月1日发布的《电信业务经营许可变更申请填报指南》第2条第5款[2]、第5条第3款[3]、第5条第11款[4]以及工信部信息通信管理局于2019年8月1日更新发布的《电信业务经营许可审批服务指南（完整版）》之《附录五：常见问题解答》之第19条[5]等规定，如下两种情况需申请经营主体变更：一是持证公司合并、分立；二是公司股东变化导致“企业性质”与内资、外资相关性质变更的（包括外资变内资、内资变外资），构成“经营主体变更”情形，应根据《外商投资电信企业管理规定》向原发证机关申请批准后实施；若股东变更不涉及外资的，可直接办理工商变更程序，并在30日内登录电信业务经营许可综合管理信息（TSM）系统进行企业信息的更新即可。同时，经咨询工信部负责电信业务经营许可的相关工作人员，其工作人员回复认为，若公司股东变化不涉及外资进入，只是普通的股东变化，只需登录电信业务经营许可综合管理信息（TSM）系统的“企业信息维护”栏目自行更新信息，无需事先申请电信主管部门的批准。

1、关于资产剥离的安排，需要考虑IT设施设备持有主体的持牌问题

根据中国信息通信研究院于2013年5月8日发布的《IDC/ISP业务申请常见问题解答》，对不需要持牌的房地产出租业务、需要持牌的IDC业务这二者进行了明确区分：（1）出租土建、供电、消防、监控、制冷、安全防范等属于房地产出租范畴，不需要IDC牌照；（2）若涉及出租IT设施(数据库系统、机架、服务器、存储等)或通信线路和出口带宽的代理出租，属于电信业务(互联网数据中心业务)的范畴(即B11类业务)，需要取得IDC牌照。

对此，在公募REITs项目中，若涉及以资产出资、公司分立或其他不同方式进行底层资产重组时，需要考虑IT设施设备持有主体的持牌问题，即如果将IT设备连同土建、非IT设备一并装入重资产公司名下的，那么重资产公司在后续将该IT设施设备出租予IDC牌照公司时，重资产公司也需要继续保留或新办理相应的IDC基础牌照。

2、原持有IDC牌照的重资产公司进行分立时，需向电信主管部门办理相应经营主体变更、注册资本变更等手续

（1）若因公司分立导致电信业务的经营主体变更，即将全部或部分电信业务变更给新主体经营，根据《电信业务经营许可管理办法》需向电信主管部门办理牌照的变更申请，获得批准后方可进行变更；当然，若仅仅是公司分立，但不涉及电信业务经营主体的变更，即仍由原持有IDC牌照的公司继续作为电信业务经营主体的，则不需要向电信主管部门办理变更申请。

（2）因公司分立导致注册资本发生变更的，需在办理工商变更登记手续之后30日内，办理电信业务许可证变更手续。

3、若将机房及全部设施设备剥离出原IDC持牌公司的，原IDC持牌公司需要与新资产公司或相关方构建关于机房、场地的租赁安排，以满足其IDC的继续持牌要求

持有IDC牌照的公司应当满足自持或者租用机房和场地的要求。根据《电信业务经营许可管理办法》第4条规定，电信业务的经营主体应当“有必要的场地、设施及技术方案”；同时，根据《关于进一步规范因特网数据中心（IDC）业务和因特网接入服务（ISP）业务市场准入工作的实施方案》第三项第（一）条第2款规定，前述要求具体系指“申请经营IDC业务的企业，应利用自有或租用的机房和场地，以外包出租的方式为用户的服务器等互联网相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务，以及提供数据库系统或服务器等设备的出租以及存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其他应用服务”。对此，在公募REITs项目的底层资产重组环节，原IDC持牌公司将全部机房及IT设备设施等资产剥离至新设立公司的，其可能无法继续满足“自有或租用的机房和场地”的要求从而存在“空壳持牌”“违法持证”的合规性风险。对此，原IDC持牌公司需要与新资产公司或相关方构建关于机房、场地的租赁安排，以满足其IDC的继续持牌要求；当然，具体租赁安排的构建可能需要进一步综合税务、电信主管部门要求明确租赁标的物的类型、范围等安排。

在IDC业务中，下游客户，尤其是金融机构客户，对于机房、场地和设施设备的产权人及其稳定性比较关心。因此，在公募REITs中，若涉及将IDC项下的机房、设施设备以出资或者公司分立等方式进行剥离等底层资产重组安排的，一般需要关注如下问题：

1、重组之前，需关注既有IDC服务协议中是否存在对于资产转让、公司分立、项目公司股权转让等资产重组安排的限制性约定：对此，建议项目组预先对每一户下游客户的既有服务协议条款进行梳理，如存在前述任一限制性约定的，提早与下游客户的沟通，取得其事先的同意，以避免承担违约责任的风险。

2、重组之后，需关注是否以及如何对与下游客户之间IDC既有服务协议进行改造的问题：以公司分立模式为例，根据《民法典》第67条第二款[6]、《公司法》第176条[7]等规定，公司分立后，对于分立之前的债务、分立前已签订的合同，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务共同享有连带债权，共同承担连带债务。为避免公募REITs项下的重资产公司在分立之后仍被下游客户就服务合同项下的相关义务、责任主张连带责任的风险，建议可探讨采取如下解决方案：

（1）在逐一、仔细梳理与下游客户的既有服务合同基础上，争取与下游客户签署补充协议或取得下游客户出具书面同意，确认不对服务合同项下的义务、责任向公募REITs项下重资产公司主张连带责任。需要指出的是，与商业地产项下的租赁合同，出租人的主要义务为提供可供出租的物业，权利义务比较简单不同。在IDC服务协议项下，涉及场地、服务、牌照等问题，运营方承担更多的主动管理、服务的职责和职能，重资产公司承担连带责任的义务和职责也将更复杂，可能会对重资产公司的运营带来不利影响。因此，建议争取取得客户对豁免连带责任义务的同意。

（2）若确有个别客户无法出具放弃主张连带责任的意思表示，需预先与监管部门及时沟通可容忍的比例范围，并在轻、重资产公司二者之间就内部责任分担的协议作出明确的安排，即由轻资产公司承担IDC服务协议项下的全部责任和义务，若客户要求重资产公司承担连带责任义务，相关费用可向轻资产公司追偿。当然，该等内部安排需要进一步征求会计师对于资产“出表”的影响。

针对IDC项目需持牌运营等特点，从公募REITs的角度，比较理想和简化的资产重组和REITs方案是：发起机构直接将持有IDC基础设施、IT设备及IDC牌照的项目公司100%股权转移到公募REITs项下，由项目公司直接继续对外签约并独立自主运营。该方案整体操作流程简化，不涉及新办理牌照、人员转移、既有IDC服务协议换签、引入外部委托运营机构等一系列复杂操作。当然，实践中，可能由于税务筹划、IDC牌照保留等诉求，发起人可能更愿意接受轻、重资产分离的重组方案，即原项目公司分立为重资产公司和轻资产公司，重资产公司持有IDC项目的不动产以及设备设施一并被装入到公募REITs项目中，轻资产公司主要保留牌照、人员并负责IDC项目的具体运营。那么，如何构建轻、重资产公司之间的法律关系是公募REITs项下IDC项目运营中的突出问题。下面就租赁模式、委托运营模式及其可能面临相应的法律问题介绍如下：

1、租赁模式：重资产公司也需要相应IDC牌照

如前面介绍，根据电信业务相关监管要求，若重资产公司向持有IDC牌照的轻资产公司出租IT设施设备的，属于《电信业务分类目录（2015年版）》项下B11类IDC业务，也应办理相应IDC牌照。对此，若采用该等操作模式，对于公募REITs试点而言，需要充分考虑重资产公司办理新的IDC牌照的资质条件满足情况、办理难度，尤其是需要考虑办理时限（按规定为满足办理条件后电信主管部门在60日内作出审批决定）对于公募REITs试点项目推进周期的影响。

2、委托运营模式：若下游客户为金融机构的，能否满足金融机构数据外包相关监管要求，存在不确定性

根据《中国银监会办公厅关于开展银行业金融机构信息科技非驻场集中式外包监管评估工作的通知》附件一之规定，金融机构的机房运营类外包服务商应当满足“机房应具有自有产权或长期租赁机房场地5年（含）以上且剩余租赁期限不低于4年（含），机房出租方应为其所出租机房的所有权人，房屋所有权权属清晰、完整且不存在法律争议，不存在将机房关键基础设施的运维服务转包或分包的情况”等监管要求。因此，若轻、重资产公司之间为委托经营或授权经营关系，而相关协议未体现机房租赁相关安排，可能无法满足金融机构机房运营类外包服务商的要求，从而影响与下游金融机构客户之间的沟通、履约，甚至引发相应违约责任风险。

除此以外，实践中，为实现原始权益人能够继续保留原项目公司主要人员并为公募REITs提供相对实质性运营管理服务从而收取运营管理报酬、避免对原公司收入产生较大波动等商业诉求，在不进行公司分立的情况下，也可视项目情况探讨其他的委托运营模式。

综上所述，IDC项目的委托运营方案构建，除需遵守《公募REITs指引》关于委托运营的基本规定外，还需要具体结合每一个项目的实际商业诉求、税筹、行业特殊监管要求等进行综合探讨。