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自2017年《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）修订以来，上海市的反商业贿赂行政执法保持活跃态势。根据我们汇总的2018—2021年公开可查询到的行政处罚文书，相较于2018年（修订后《反法》正式施行的第一年），2019、2020年反商业贿赂行政执法案件数量出现了明显下降。但在2021年，相关行政执法案件数量再次呈现明显上升趋势，处罚案件相较于前两年增长了70%以上，执法力度不断加强。

我们注意到，具体到各区分布而言，2021年执法活跃度最高的为虹口区市场监督管理部门，尤其是在涉及国际物流相关行业的案件中，绝大多数是由该区市场监管部门立案调查并对当事人予以处罚，而其他各区的执法案件数量基本持平。

值得注意的是，查处商业贿赂违法行为的执法机关往往并非是作为“提供贿赂”一方经营者的登记注册地或主要经营所在地的市场监管部门，我们发现在较多执法案件中，实际是由“收受贿赂”一方所在地的市场监管部门立案查处，这也符合《行政处罚法》第22条关于“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖”的原则。

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自2017年《反法》修订以来，由于相关违法事实可能发生在《反法》修订之前，我们发现仍有不少处罚案件处于新旧法律交替适用的过渡期间。在2018年至2020年期间，反商业贿赂行政处罚案件中不乏出现新旧《反法》并存适用的情形，然而在2021年上海市83起行政处罚案件中，对于商业贿赂行为的认定全部适用了新《反法》第7条，而没有再出现援引旧《反法》中反商业贿赂条款的情况。

根据我们的梳理，依据新《反法》第7条第1款第(3)项“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”的规定，将违法事实中接受财物的一方认定为受贿人，尽管受贿人非直接交易相对方，但实际依其职权或影响力使得违法行为当事人（行贿人）获得不正当竞争利益，从而认定当事人构成商业贿赂。该类行政处罚案件占全部案件数量的近60%，使得第7条第1款第(3)项成为2021年上海市反商业贿赂行政处罚案件中引用最多的条款。

此外，有30余起案件的违法事实涉及当事人直接贿赂交易相对方负责采购或对于交易达成具有决定权的员工个人，执法机关认定当事人违反了新《反法》第7条第1款第(1)项的规定，即“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员，以谋取交易机会和竞争优势”。同时，在适用第7条第1款第(2)项“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”认定受贿人的案件中，绝大多数被行政处罚的当事人（行贿人）均涉及医疗器械行业。

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对于商业贿赂的行贿形式而言，我们注意到整体贿赂手段仍以给付现金形式为主，部分为给付实物类（礼品、珠宝、手表、酒类、箱包）、礼品卡等形式，与过往几年案件相比，并无实质差别。

此外，现金给付形式与名目也呈现多样化，除了支付宝、微信、银行转账、取现、提成抽成等方式之外，还有通过转账给受贿人近亲属、指定账号、通过多种费用名目进行支付、报销等各类方式。

对于医药行业而言，行贿手段基本均为通过免费投放设备并捆绑销售医用耗材等形式进行，另有一例案例系因企业为医务人员支付往返机票费用并为部分医务人员支付住宿和旅游费用，从而被认定构成商业贿赂行为。

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2018至2020年，医疗器械、医药卫生等相关行业一直是上海市商业贿赂执法的重点行业，各类文件也要求将医药购销、医疗服务领域作为查处商业贿赂等不正当竞争行为的重点关注领域之一。其中，在2020年上海市反商业贿赂行政执法案例中，医药卫生及关联行业的案例占据近一半的比例，由此亦可见执法机关对于向医务人员支付好处等贿赂行为打击力度之大。

然而在2021年，通信工程领域（宽带接入业务）成为上海市商业贿赂执法最为重点打击的领域，该领域案件占据上海市2021年整体商业贿赂行政处罚案件近一半的比例。该些案件案情基本类似，涉及商务办公楼的通信宽带接入服务。物业管理公司依据和服务提供商的合作协议，根据其介绍给服务提供商的接入业务按比例分成，即使对于该等提成款项通过物业公司与宽带服务提供商公司之间开具发票等形式入账，也可能因为物业公司存在向办公楼租户“指定”“独家”“排他”“各类推荐（宽带服务提供商）的行为”等情形，导致物业公司被执法机关认定为“利用职权或者影响力影响交易的单位”，从而进一步认定，物业公司与宽带服务提供商之间关于宽带接入业务的独家安排及提成机制，实际上构成排挤其他同业竞争者的交易机会、扭曲了公平竞争的市场机制、扰乱了市场竞争秩序等不正当竞争情形，宽带服务提供商向物业公司提供“提成”等行为被认定为商业贿赂行为。我们将在下篇中以典型案例解析的形式予以分析。

上述执法领域关注重点其实可在近年国家专项整治行动方案中略见一斑。早在2020年9月，工业和信息化部、公安部、住房和城乡建设部、国务院国有资产监督管理委员会、国家市场监督管理总局共五部门联合发布了《关于开展商务楼宇宽带接入市场联合整治行动的通告》（工信部联通信函〔2020〕211号），督促各地“依法对相关市场主体存在的商业贿赂不正当竞争等行为进行查处”[6]；紧接着，全国各省、地市区陆续发布相关商务楼宇宽带接入市场联合整治行动的通知。

2021年2月20日，上海市发布《上海市市场监督管理局关于开展商务楼宇宽带接入市场专项检查的通知》（沪市监垄价〔2021〕94号），该通知表示“为进一步规范本市商务楼宇、办公建筑、园区等场所（以下统称商务楼宇）宽带接入市场，打通提速降费梗阻，优化营商环境，决定于2021年2月至5月组织开展本市商务楼宇宽带接入市场专项检查。”而检查重点之一即为“依据《反不正当竞争法》的规定，对宽带接入服务提供者为了获取交易机会或者竞争优势，向利用管理物业便利的物业服务单位及个人给付财物或其他不当利益的商业贿赂等不正当竞争行为进行查处[7]”。

基于此，我们认为，各行业企业应密切关注自身所在行业的执法整治专项行动（无论是国家层面或地方层面），及时了解全国及地市相关主管部门、市场监督管理部门的相应专项检查等通知文件，以更好地应对自身行业存在的反商业贿赂合规风险以及政府部门的执法活动。

对于违法所得的计算方式，大多数案例基本均采用了涉案销售额减去成本的模式加以计算，部分案例进一步明晰了计算模式系不含税销售额减去不含税销售成本。我们注意到，对于没收违法所得的案件，市场监管部门对于销售额及成本的核查过程、计算和描述均很详细，体现了专业的执法水平，但仍有不少案例的处罚决定中没有涉及没收违法所得的情形。根据我们的筛选和分析，无没收违法所得的处罚情形基本基于以下几种原因：

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(1) 成本无法核算、无法查实违法所得；

(2) 当事人的行贿行为只为在整体往来中获得竞争优势，而非针对单个明确可对应的交易机会，无法计算因违法行为而获得的实际利润；

(3) 给付贿赂费用与相对方交易采购数量无明确对应关系；

(4) 未形成因贿赂行为引发的交易，因此没有违法所得；

(5) 当事人财务制度混乱，在经营中未记账、记账混乱或未如实开票入账；

(6) 当事人因贿赂行为引发的涉案交易或业务仍处于亏损状态或未完成结算；

(7) 当事人与交易相对方业务往来冗杂，无法将因行贿行为取得的交易额与正当合法交易额加以区分。

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根据《反法》第十九条，经营者违反第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。结合2021年上海市反商业贿赂执法案件，单就处罚金额（不含没收违法所得）而言，整体仍以10万至50万区间的处罚金额为主。对于高于50万元的高额处罚金额所涉案件，基本均系直接通过现金、购物卡、实物礼品形式贿赂交易相对方的工作人员，且以医疗医药、物流行业为主。在这些案件中，最高的单笔处罚金额达到195万元。我们注意到，处罚金额较高的案例基本综合考量了所涉行业、违法行为危害性、贿赂金额及频次、通过贿赂形成的交易金额等因素。

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我们注意到，2021年上海市反商业贿赂执法案件中，超过40%比例以上的案件适用了从轻、减轻处罚的情节。根据分析，该些从轻减轻情节基本涵盖如下情形：

(1) 单人、单次违法行为；

(2) 违法金额低，如贿赂金额较低、未形成交易或涉案交易金额较低；

(3) 违法行为持续时间短；

(4) 不存在危害人体健康、人身、财产损失危险，社会影响小；

(5) 当事人积极主动配合调查、主动改正或停止违法行为、如实陈述、主动提供证据材料等；

(6) 个别案件中，行政处罚当事人实际系被相对方工作人员索贿的情形。

我们注意到，市场监管部门在认定从轻、减轻情节时，对于当事人的主观情节考虑较少，更多关注客观行为表现及实际后果，并综合考量当事人行贿金额、次数、行贿行为持续时间、危害后果等情节。

结合新《行政处罚法》于2021年7月15日起施行，对于从轻、减轻的情节，新《行政处罚法》增加了主动披露制度，即第三十二条第一款第（三）项所规定的“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的”情况，因此，违法行为企业主动披露制度将成为行政处罚适用从轻、减轻情节的重要制度之一。这意味着如果企业能够及时发现违法行为、及时纠正、主动披露等，将在行政处罚时争取从轻、减轻处罚。

基于此，我们认为，在新《行政处罚法》施行之后，企业在面对市场监管部门调查时，需仔细考量企业是否具备法定的从轻、减轻情节及事由。我们建议企业在遇到相关市场监管部门的商业贿赂执法调查时，在调查开展初期，应当尽早聘请富有经验的专业外部律师协助一起应对执法机关的调查，从反商业贿赂实体法以及行政处罚程序等方面，为企业合规经营以及争取从轻、减轻处罚提供专业的指导与协助。

在下篇中，我们将进一步列举2021年上海市反商业贿赂行政执法案件涉及的典型行业、典型贿赂形式等特定案例，并提供我们的深度观察与分析，以期帮助企业进一步加深对于日常经营中商业贿赂表现形式、市场监督管理部门的执法趋势以及关注重点等的认知，以不断强化和完善自身合规体系建设。