网络交易的模式和线下存在很大的不同，不仅体现在说明提示等义务的履行方式上，而且网络信息的呈现形式和确认方式与线下均大相径庭。因此，在司法实践中，如何认定格式条款是否落入《民法典》第497条的规定，存在较大的自由裁量空间。

相较已有规定，除法定无效外，《网络消费司法解释》中主要细化明确了两种无效情形，其一为“收货人签收商品即视为认可商品质量符合约定”，其二为“电子商务经营者享有单方解释权或者最终解释权”。可以看出，上述两种情形的细化主要是基于考虑各方的利益平衡，从合同内容的整体上去衡量格式条款是否使立法所欲保护之利益严重减损。

就第一种情形而言，消费者签收商品仅能表明其已经收到商品，此时消费者可能尚未就商品进行具体的查看、使用等，因此可能亦未对商品质量作出检查，如约定该类条款将会排除或者限制消费者的权利，在此前的司法判例中[1]，法院亦就该情形作出明确的无效判决；就第二种情形，电商经营者相对于消费者而言，往往具有更加优势和强势的地位，所谓的“单方解释权”属于明显的利益失衡。我们认为，《网络消费司法解释》进一步细化的两种无效情形，是在已有的格式条款效力规则下根据网络消费的特点而进行的明确规定，不仅对应了《网络交易监督管理办法》21条，也为电子商务经营者就格式条款内容的审查提出了更加细致的要求。

基于《网络消费司法解释》明确的相关要求，我们建议平台及商家对已有的格式条款内容进行规范性审查，如存在类似条款内容应当调整，并及时发布更新后的协议文本：

• 1）排查与消费者签订的用户协议、电子合同、商品详情界面、商品订单界面等，如存在“收货人签收商品即视为认可商品质量符合约定”，建议及时整改；

• 2）排查与商家签署的入驻协议、用户协议等内容，如存在“单方解释权或最终解释权”、“电子商务平台经营者依法应承担的责任一概由平台内经营者承担”的相关内容，建议及时修订调整；

• 3）排查是否存在排除或者限制消费者权利，特别是限制消费者依法投诉、举报、提起诉讼等有关合法权利；

• 4）评估其他可能排除或者限制消费者权利的条款，包括重点评估可能导致权利义务不对等的条款，涉及可能违反立法目的和价值取向的条款等。

《消费者权益保护法》[2]以及2020年修订的《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》[3]对“七日内无理由退货”的适用及例外情形作出规定。《网络消费司法解释》第三条对电子商务经营者主张不适用无理由退货制度的前期条件作出进一步明确。如果同时满足以下条件，人民法院将不支持电子商务经营者以商品已拆封为由的不予适用主张：

* 符合拆封查验的必要性

该条件的核心内容为必要性的判断，我们认为，这一判断应当基于商品的性状、特点等因素进行综合判断。例如，某真空包装的食品在收到货时即发现已经破损、漏气，此时拆封进行食品质量的检查必要性可能较小；某服装在收到货时需要拆开外包装进行试穿，此时该拆封行为必要性较大。

* 不影响商品完好

该条件的核心内容为“完好”。我们认为，这一判断应当基于退回商品的实际情况作出，同时应考虑排除运输过程中损坏等相关不可控因素的影响。结合当前司法实践[4]，对完好性的判断并无统一标准，《网络消费司法解释》中亦未对这一要素明确判断标准。因此我们认为，对平台或商家而言，可基于所销售商品的特点、性状等实际情况制定合理、细致、具有针对性的完好性判断标准。

需要注意的是，上述规定适用的前提首先是该商品应当适用“七日内无理由退货”制度，而非“七日内无理由退货”的例外情形。例如，如果该商品本身是消费者定制的商品，消费者拆封后对产品不满意要求电子商务经营者进行无理由退货的，电子商务经营者依旧可以主张不予无理由退货。

基于《网络消费司法解释》第二条和第三条对“无理由退货制度”的规定，对平台或商家而言，我们建议：

• 1）根据实际业务特点，排查并明确适用七天无理由退货的场景以及例外情形，并对消费者进行显著提示和明确告知；

• 2）排查当下无理由退货制度的执行情况，如存在不适用例外情形且明示 “商品一旦拆封概不退还”的情形，应当及时进行调整；

• 3）基于所销售商品的特点、性状等实际情况制定合理、细致、具有针对性的完好性判断标准并对消费者进行明确告知。

《网络消费司法解释》第四条延续了《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）第六条的规定，在内容方面进行了调整，将“承担作为商品销售者或者提供者的赔偿责任”修改为“承担商品销售者或者服务提供者责任”，删除了责任承担方式的限定，更为合理。

此前《电子商务法》第三十七条和第八十一条即明确了平台对于自营的“标记”义务，以及未以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务的法律责任。在2020年最高法发布的《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第二条中，对于认定平台经营者开展自营业务的考量因素进行了明确：即商品销售页面上标注的“自营”信息；商品实物上标注的销售主体信息；发票等交易单据上标注的销售主体信息等。在《网络消费司法解释》中，重点对于“实质性自营行为”和“误导性自营行为”亦需要承担商品销售者或服务提供者的责任进行了明确。

在具体内容层面，法规对于“自营”业务规制的不断深入，体现了对于交易外观信赖保护理念的逐渐深入。平台以更具偿债能力与实力作为自营业务的信誉背书，使得消费者基于对于平台的信任，而更为信赖其自营商品的质量。

在实践中，“误导性自营行为”较为集中，部分平台基于与商家达成的合作，在平台自营类店铺中展示非自营店铺中的商品，使得消费者针对同一个店铺的商品无法区分其为平台自营或平台内经营者开展的业务。该种行为在本规定出台前，即为监管部门所关注，如京工商经开分工罚（2019）890号案件中，北京市工商行政管理局开发区分局对平台内商家的误导性自营行为，开具了罚单。针对“实质性自营行为”，司法裁判中相关案例较少，其更关注与平台经营者的自营行为的本质，实则是对《电子商务法》第三十七条的进一步延伸，对其进行明确规制亦具有合理性。但对于此等“实际开展自营业务”如何举证仍有待于司法裁判的进一步明确。

基于《网络消费司法解释》第四条对于“自营业务下的平台责任”的规定，我们建议平台经营者：

• 1）建议平台经营者针对自营业务进行应对梳理，将实质从事自营行为，但未进行标记 “自营”的相关业务进行及时标记，避免疏于管理，而被认定为实质性自营行为。

• 2）在误导性自营行为层面，建议平台严格规范自营店铺的管理，对于自营店铺中的商品链接、展示方式、详情界面进行严格审核，避免自营店铺出现非自营商品，或从事误导消费者进入非自营店铺购买商品的行为。

• 3）平台应当明确与相关平台内经营者的合作模式，在合作协议中对此种误导消费者的行为设置条款约束，避免业务人员将本条作为合作的磋商条件，而使平台面临合规风险。

本条一定程度的明确了二手平台的“经营者”认定这一核心争议问题。其意义在于，闲置商品的销售者若被认定为经营者，购买者可以依法主张法定赔偿责任，如主张《消费者权益保护法》第五十五条下的惩罚性赔偿等。但若未被认定为经营者，则在实践中购买者仅向其主张合同法下的法律救济，相对赔偿责任较轻。

在《网络消费司法解释》出台前，此前的裁判规则中对于认定构成“经营者”多基于“盈利性和经常性”，如在（2019）鄂08民终929号案中，法院基于卖家在二手闲置交易平台上发布过多条出售信息，行为具有经常性，以及卖家通过出售涉案包，获得了盈利，以综合认定卖家构成“经营者”。也有仅基于闲置物品的销售者收取了购买者的货款，即仅从“盈利性”即认定构成经营者，如（2016）津0101民初7057号案件中，法院即基于此理由进行了认定。持相反观点的裁判规则中，认定不构成“经营者”的理由多基于“未被要求提供市场主体经营资质”，如（2019）鄂08民终929号案中，法院认为，卖家在二手闲置交易平台交易时并未履行“市场主体登记的义务、取得行政许可”等义务，卖家并非电子商务经营者。

以上裁判规则的差异，伴随着《网络消费司法解释》的出台，在消费者权益保护层面进行了一定的明确，对于“盈利性和经常性”的裁判观点进行了支持，并进一步增加了相关的认定因素，且提供了较大的灵活认定空间。

基于《网络消费司法解释》第七条对于“二手平台的经营者认定”的规定，我们建议平台经营者：

• 1）在规则层面，平台应根据《网络消费司法解释》的要求，将该等可能的判定的义务在规则层面强化用户对以上认定要素的告知义务，并在确定可能构成“经营者”后，在规则层面明确其应当履行消费者权益保护义务。

• 2）在行为管控层面，建议二手平台针对平台内可能的经营行为通过算法等技术进行事前排查，对可能构成“经营者”的销售者及时进行提示；同时对其交易风险进行事中监控，对涉及“经营者”的相关争议的解决适当进行平台介入。

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针对“刷单炒信”这一网络黑灰产，除本次的无效性认定的明确外，更为重要的是对其行为的规制。《电子商务法》《网络交易监督管理办法》等法规均对“刷单炒信”行为进行了限制，在市场监督管理总局发布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》中，亦对于不同类型的刷单行为区分为三类：虚假行为、引人误解的行为和诱导性行为三大类。其中：

• 1）虚假行为包括：虚假交易、排名，虚构与经营有关的数据信息、流量数据、互动类数据，进行虚假营销；

• 2）引人误解的行为为采用误导性展示等方式，隐匿差评，或者将好评前置等；

• 3）诱导性行为是以返现、红包、卡券等方式足以诱导用户作出指定评价、点赞、转发、定向投票等互动行为。

以上行为在法律责任层面存在多种形态：民事责任上，可能认定为不正当竞争行为，依法认定合同无效；行政责任上，监管部门在对“好评返现”、利用水军虚构关注度、流量、雇佣专业团队、“刷手”进行虚假交易等行为认定构成不正当竞争行为的同时，亦会并处不同金额的罚款；刑事责任上，可能被认定构成非法经营罪、虚假广告罪、非法利用信息网络罪等。

基于《网络消费司法解释》第九条对于“刷单炒信效力认定”和相关立法对于刷单炒信行为的规制，我们建议平台经营者：

• 1）完善信用评价规则，对于参与“刷单炒信”的经营者在规则层面设定明确的处罚规则，同时对“刷单炒信”的不良竞争行为受到信用损害的经营者，在规则层面完善其信用修复规则。

• 2）完善违法违规公示规则，应当在店铺首页或者平台官方页面中向平台内消费者进行“刷单炒信”行为的有效公示，保障消费者的知情权。

• 3）完善税收监管规则，平台可以通过强化平台内部的税收监管规则，要求经营者按照虚假交易的金额进行纳税，反向规制相关经营者参与“刷单炒信”的违法违规经营行为。

• 4）强化技术主动防御与实时监测，平台应当依托自身技术研发、数据掌握方面的优势搭建反黑灰产系统，从预防、打击双重维度与“刷单炒信”进行对抗。

• 5）构建综合的治理闭环规则，完善用户的投诉、举报机制，通过平台内部争议规则的完善与外部司法救济程序的及时启动，形成“刷单炒信”治理闭环。

《网络消费司法解释》第十一条至第十七条集中对于直播间的运营者的责任进行了明确，相比于《征求意见稿》的规定，核心变化在于将此前《征求意见稿》中未履行“标明义务”的直播间运营者责任承担，由“过错推定责任”和“无过错责任”两种方案的设定，最终明确为承担“过错推定责任”。

第十二条明确的过错推定责任，其核心在于要求直播间运营者证明其已经采取足够措施使消费者能够辨别其并非销售者并标明实际销售者，如果不能证明或证明力不足，则需要承担销售者责任。此种过错推定责任相较于此前《征求意见稿》中严格的“无过错责任”，对直播间运营者的责任设定而言更为合理。实践中，非商家类的直播MCN机构或个人主播在直播间中推荐商品，若未明确标明实际销售者，发生商品质量等相关争议时，消费者基于对于MCN机构和个人主播的信赖以及从直播间进行商品购买这一路径，而天然地认为该等MCN机构或者个人主播应当对于相关争议承担责任。故在本条中的“标明义务”进行了重点提示，相关直播间运营者应当对此予以重点关注。

实践中，随着吃播文化的盛行，部分直播间大力开展食品销售类经营活动，该等通过直播形式销售食品的行为对于直播平台的审核义务提出了更高的要求。本条即在《电子商务法》、《网络直播营销行为规范》、《网络直播营销管理办法（试行）》等法规下的资质审核义务的细化，重点强调食品经营下的直播平台的资质审核义务，并确认未履行审核的，平台经营者与直播间运营者应当依法承担连带责任。

除以上两条需要重点关注外，其他条款均为《电子商务法》《消费者权益保护法》在直播领域的进一步延伸与确定。

基于《网络消费司法解释》第十一条至第十七条对于“直播间运营者法律责任”的规定，针对不同主体角色，我们建议：

* 直播间运营者

• 1）直播间运营者尤其是MCN机构和个人主播应当依法履行“标明义务”，明确标明相关商品的实际销售者，保障消费者的知情权的同时，防范自身的合规风险；

• 2）直播间运营者在进行食品经营时，应当依据《食品安全法》的规定，依法取得食品相关资质。

* 直播平台经营者

• 1）直播平台经营者应当依据《网络直播营销行为规范》、《网络直播营销管理办法（试行）》等规定，严格履行资质审核义务，重点对于食品类的资质进行严格审核，精准把控直播账号准入要求，严格落实真实身份信息登记相关要求，强化直播账号主体资质核验，以确保直播账号名称和直播运营主体业务相匹配；

• 2）通过平台规则与技术的完善，对侵害消费者合法权益行为积极采取必要措施，维护消费者合法权益，防范合规风险。