说起“不竞争条款”，一般联想到的是劳动法下用人单位与劳动者之间签订的竞业限制协议。根据我国《劳动合同法》的相关规定[4]，为保护用人单位的商业秘密及知识产权，用人单位可以与负有保密义务的劳动者签订竞业限制条款，要求其不得在约定期限内生产经营同类产品、从事同类业务或到生产经营同类业务的企业任职。该等不竞争义务属于双方约定内容，在符合规定的限制期限（2年以内）且用人单位支付经济补偿金的前提下具有合法性。

而除通过协议约定产生的不竞争义务，另有一种法定的不竞争义务，即公司董事及高级管理人员负有的竞业禁止义务。根据我国《公司法》的规定，董事、高级管理人员禁止利用其职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务[5]。不过本文主要系探讨经由民事主体约定所形成的包含不竞争义务的协议/条款，故此处暂不赘述。

在竞业限制协议中，除上文提及的竞业限制条款外，用人单位还常与劳动者附加签署不招揽条款，即约定劳动者不得招揽同单位的其他雇员和用人单位的客户或从客户处招揽业务。此外，除与劳动者签订的不招揽条款，用人单位之间也会签署所谓的“互不挖角协议”，即用人单位彼此承诺不挖角、雇用对方的员工。根据某电商平台A公司创始人的自述，2018年前其就与另一互联网企业B签署了一份“互不挖角协议”，承诺“A公司若要挖B公司的人，只有B公司同意才可以”[6]。而上述两类情境下的不招揽/挖角条款可被视为广义“不竞争条款”的一种。

通常来讲，“不竞争条款”的设置本质上是为了减少公司商业秘密方面的损失，普遍具有正当性。故企业常常认为，各类“不竞争条款”的签署及履行除部分需要遵从《劳动合同法》的规定外，基本属于协议各方的自由；可事实上，从反垄断法的视角看来，答案却并非如此。

如前文所述，若从反垄断法的角度进行审视，“不竞争条款”，尤其是用人单位之间订立的“互不挖角协议”并不是当然合法的。相反，其甚至可能构成横向垄断协议，被认定为本身违法。那么，什么样“互不挖角协议”会被认定为违法呢？简单来讲，企业得想清这3个问题：

• 该“互不挖角协议”是否与特定商业安排有“直接相关性”；

• 该“互不挖角协议”是否有“必要性”；

• 该“互不挖角协议”是否有“合理性”。

可是何谓“直接相关性”、“必要性”与“合理性”呢？在展开具体分析前，我们需要先引入一个域外反垄断司法辖区对“不竞争条款”进行违法性审查时通常会使用的“附属限制原则”测试。即在判断某“不竞争条款”是否为法律所允许时，美国、欧盟等司法辖区的反垄断执法机构通常会先审查其是否与某交易直接相关，且为实现该交易的必要条件。

如果该“不竞争条款”是孤立的、与任何商业交易无相关性，或其范围超过了一个适当的限度，处于为实现交易目的合理要求的范围之外，那么该等条款将被纳入垄断协议框架下进行审查，即：（1）若该“不竞争条款”属于以限制竞争为目的的垄断协议，则适用“本身违法原则”，不用考虑该条款对市场竞争的影响，当然认定该条款违法；（2）若该“不竞争条款”尚不构成以限制竞争为目的的垄断协议，则属于效果限制垄断协议，适用“合理原则”，需要综合考虑该条款对市场竞争的影响，再判断该条款是否违法。

而如果该“不竞争条款”处于为实现某交易目的合理要求的范围之内，则将直接依据“合理原则”对其进行审查。

之所以引入该测试，是因为截至目前，在人力资源领域，《反垄断法》是否以及该如何适用，我国尚缺少执法经验及制度细则，用人单位之间所订立的“互不挖角协议”是否违法我国《反垄断法》也暂无定论。

理论上讲，人才竞争是经营者之间竞争的重要内容，随着中国经济的飞速发展和中高层次人才日益进入企业并在其中扮演关键角色，人才竞争愈发激烈。达成“互不挖角协议”的经营者之间因其对特定人才有共同的需求，进而构成在人力资源市场上“具有竞争关系的竞争者”。而由于“互不挖角协议”不仅会直接排除、限制人才市场上的竞争，而且也会就此增强雇主的买方谈判力量，进而导致产量减少、价格升高、创新减损等结果，从而排除、限制雇主所在产品市场下游市场的竞争[7]，因此，根据我国《反垄断法》第十三条第（六）项的规定，用人单位之间订立的“互不挖角协议”有可能被认定为“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。

不过，从我国实践的情况来看，“互不挖角协议”的相关执法和司法案例鲜少出现，故域外反垄断司法辖区的执法思路及理论对中国企业实现反垄断合规便有着非常重要的借鉴价值。

2016年10月20日，美国司法部反垄断局和联邦贸易委员会联合发布了一份《人力资源领域反垄断指南》（“《指南》”），《指南》明确指出，孤立的、与任何商业交易无相关性或对某商业交易而言并非必要合理的“互不挖角协议”均属于“本身违法”的协议[8]。也就是说，依据域外的执法原则，若某“互不挖角协议”不能通过上文所提及的“附属限制原则”测试，则其将当然被认定为违法。

那么，如何判断某“互不挖角协议”是否能通过“附属限制原则”测试呢？这就与本节开头所提及的三个问题密切相关了。

“附属限制原则”测试中的“附属限制”一词指的是一种限制竞争行为，其常以合同条款的形式出现在交易文件中，故又被称为附属限制条款。为保证交易的顺利实施，附属限制条款虽然某种程度上限制了竞争，但因其保障了更重要的商业合作，对主交易有附属性、辅助性，故被美国、欧盟等法域的反垄断法所容许。

附属限制条款应同时满足“直接相关性”、“必要性”和“合理性”三个条件，而这也是“互不挖角协议”通过“附属限制原则”测试需要具备的要件：

• “直接相关性”——即有效地服务于合法的主交易

“直接相关性”指的是“互不挖角协议”应从属于一个独立、合法的主交易，与主交易直接相关，并能有效实现交易目的。交易的具体表现形式包括但不限于设立合营企业、对某一家企业进行股权收购或资产收购[9]、订立产品供应协议等。

• “必要性”——即考虑是否存在限制性更低的替代措施

“必要性”指的是应考虑该限制是否为主交易的必要条件，即“是否不存在该限制，主交易便无法进行”，且必须不存在限制性更小的替代措施。

• “合理性”——即应考虑多重因素、平衡利弊

“合理性”指的是应综合考虑“限制行为的时间是否过长（长于2或3年）”、“限制行为覆盖的地域范围是否过大（超出经营范围）”等因素。

综合上述几点，当且仅当某“互不挖角协议”促进了一项商业交易，且对于该交易来说是必要且合理的情况下，才可以被认为是通过了“附属限制原则”测试[10][11]。

虽然前文有简单提及，但一定不少企业仍有疑问，为什么“互不挖角协议”能产生反竞争效果？

其实在2010年以前，我国及域外的反垄断执法机构并未对“互不挖角协议”开展过积极执法，但在本文开篇提及的美国司法部对高科技公司间“互不挖角协议”展开调查与起诉后，由美国学界带领的对“互不挖角协议”的批判开始涌现，如波士顿学院的瑞德（Margo E. K. Reder）和奥布莱恩（Christine Neylon O’Brien）教授就提出，“互不挖角协议”是雇主之间订立的、用来限制员工流动的协议。虽然它能有效减少商业秘密损失，但却是一项特别危险的战略。[12]

在上述实践和学术研究的推动下，美国于2016年发布了《指南》，将纯粹的“互不挖角协议”认定为是反垄断法中的本身违法行为[13]，而“互不挖角协议”被认为具有反竞争性的原因主要有：

第一，劳动力市场是典型的买方垄断市场，而在买方垄断下的劳动力市场中，雇主间横向合谋带来的竞争损害影响深远，可降低社会整体福祉，且劳动者难以与雇主抗衡。

具体来讲，“互不挖角协议”所涉及的相关市场一般为劳动力市场，劳动力市场本身是缺乏弹性的，即对价格的变化是无过大反应的，这主要是受生活成本日益增长的影响，雇员不容易对工资下降做出迅速反应，而这也导致雇主可能拥有比其市场份额所显示的更多的权力[14]和更强有力的市场力量[15]，使得雇员们在雇主面前不具有相当的议价能力和对工资的选择权。因此，劳动力市场属于典型的买方垄断市场。

而在买方垄断的劳动力市场中，当雇主间就不挖角员工达成合谋时，毫无疑问，这对劳动者而言也意味着被进一步剥夺了选择同类别、可替代工作机会的选择权，即便劳动者拥有一定选择权，通常也代表着更低的工资和更差的福利待遇；而企业则凭借着优势议价能力及合谋减少雇佣人数、压低员工工资以降低经营成本，这使得劳动者利益受损并降低全社会的福祉，属于尤为明显的一大反竞争效果，且劳动者作为劳动力市场的卖方难以与买方对抗。

第二，“互不挖角协议”涉及的雇员往往是具有专业技能的员工，如科学家、律师、软件工程师等，协议的后果是阻碍科技进步。“互不挖角协议”所影响的员工一般属于专门技能劳动者，其工资通常比较高，经营者之间约定不对这些员工进行竞争就是为了压低他们的工资，而这将大大减损这些具有专业知识技能的员工的创新动力，阻碍科技的整体发展，同样具有代表性的反竞争效果。