早在2015年5月1日生效的《中华人民共和国行政诉讼法（2014修正）》[1]以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》[2]中，明确将“政府特许经营协议”列为行政协议，并将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”情形纳入行政诉讼的受案范围；其后，在2017年公布的《中华人民共和国行政诉讼法（2017修正）》亦是完全沿袭了前述规定。而在《审理行政协议若干规定》第二条则更是直接明确地提出，政府特许经营协议属于行政协议，公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理[3]。

综上可知，对于2015年5月1日之后签订的政府特许经营协议，为行政协议范围，如产生纠纷，应当通过行政诉讼的方式解决争议。

但是，对于2015年5月1日之前签订的政府特许经营协议，如产生纠纷，实践中应当通过民事诉讼还是行政诉讼解决？

根据《审理行政协议若干规定》第二十八条[4]之规定，应当适用当时的法律、行政法规及司法解释。但事实上，当时的法律法规对于政府特许经营协议在性质上是否属于行政协议，以及应当通过民事诉讼还是行政诉讼解决纠纷并未作出明确规定。通过对最高人民法院和部分高级人民法院裁判文书的检索研究，我们可以看到，实践中存在裁判分歧。一种裁判观点认为，在2015年5月1日之前签订的行政协议是否属于行政诉讼受案范围法律没有明确规定，且当时法律规定亦未明确其为民事协议的情况下，人民法院应当尊重当事人对诉讼类型的选择权，即当事人可自由选择提起民事诉讼或者行政诉讼，人民法院应当予以受理[5]。另外一种裁判观点则认为，基于《审理行政协议若干规定》的规定，2015年5月1日之后订立的行政协议，应纳入行政诉讼的审查范围。但对于2015年5月1日前订立的行政协议，则不属于行政诉讼的审查范围。

笔者以为，上述两种裁判观点究竟何者为有力说，目前尚未有权威认定。但从检索到的案例裁判层级来看，持当事人可自由选择提起民事诉讼或者行政诉讼的裁判观点占有优势和强势地位（多数为最高院以及高院判决）。另外，从法教义学和法解释论来看，《审理行政协议若干规定》第二条所提及的诉讼类型属于程序法范畴，根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》所论及的“实体从旧，程序从新”的原则[6]，案件的审理程序和裁判种类等适用新法，在当时法律并未作出明确规定的情况下，对于2015年5月1日之前签订的政府特许经营协议所产生的纠纷，虽然不同法院对于属于民事纠纷还是行政纠纷的裁判观点存在不同，但并不妨碍当事人依照实际需要决定提起民事诉讼或者行政诉讼，抑或依照“实体从旧，程序从新”的原则直接提起行政诉讼。

根据现行法律规定，政府特许经营项目由县级以上人民政府授权“有关部门或者单位”作为实施机构，实践中，不乏以政府主管部门、事业单位、国有企业作为特许经营项目的实施机构的情形。为厘清政府特许经营协议纠纷的诉讼主体，有必要梳理政府特许经营协议规范化的签约主体。

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》在第二章就“特许经营协议订立”以专章的形式作出规定，明确县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构，与依法选定的特许经营者签订特许经营协议[7]。《市政公用事业特许经营管理办法》亦在第四条和第八条[8]中明文规定直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），与获得特许经营权的企业签订特许经营协议。

结合前述规定，政府特许经营协议的实施机构应当是主管部门，政府特许经营协议规范化的签约主体应当是主管部门与投资人，如需要成立项目公司的，则由实施机构与投资人签订初步协议，并与项目公司签订特许经营协议。

1. 未签约之项目公司可作为诉讼原告

依照前述规范签署范式，受人民政府授权委托的实施机构与项目公司签订特许经营协议，如此，则项目公司依照签署之特许经营协议主张权利，自不待言。然而在实践当中，很多情形下，实施机构直接与投资人签署特许经营协议，并未与项目公司签署特许经营协议，但项目公司又已经实际参与、运行特许经营项目，那么，在此情形下，项目公司在面对纠纷时是否有权提起诉讼以维护权利？

从法律规定来看，《审理行政协议若干规定》第五条[9]将“与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织”纳入行政诉讼的原告范围。据此，就诉的利益这一点而言，笔者认为，项目公司作为原告提起诉讼，符合《行政协议规定》第五条对“利害关系”的认定。

审视司法实践，法院裁判对项目公司有权作为适格诉讼原告亦持相同观点。在最高院“沭阳恒通水务有限公司与沭阳县人民政府资产收购协议纠纷案”[10]中，法院明确指出“虽然沭阳县政府在本案中仍提出恒通公司非《特许经营协议》的当事人，无权依据该协议主张权利，但正如（2014）民二终字第18号民事判决所认定，从负责经办恒通公司设立登记手续的人员与代表中恒公司签订《特许经营协议》的人员均为张某、恒通公司的运作方式、沭阳县政府在相关协议中的权利义务的具体内容等均可见，恒通公司系依据《特许经营协议》设立的项目公司，故恒通公司有权依据该协议主张权利。” 在“武威恒泰污水处理有限公司与武威市凉州区人民政府、甘肃武威工业园区管理委员会合同纠纷案”[11]中，法院亦认为“四川恒泰公司作为武威工业园区污水BOT项目的发起人，投资注册项目公司即原告武威恒泰公司，原告武威恒泰公司享有和承担本合同项下的所有权利、义务，全面负责项目建设。&hellip;&hellip;在被告武威工业园区管委会处理武威工业园区污水处理厂的事务中，均系原告武威恒泰公司名义进行，原告武威恒泰公司是本案适格的原告，福建沃特公司系本案第三人，故被告武威工业园区管委会认为合同主体系四川恒泰公司，原告武威恒泰公司诉讼主体不符的辩解理由不能成立。”

2. 授权政府可以作为适格被告，并应当成为责任承担主体

在政府特许经营协议签署主体多元化的背景下，授权政府很多时候并没有成为案涉政府特许经营协议的签署主体，在此情况下，该授权政府能否成为适格被告？

我们认为，首先，根据《审理行政协议若干规定》第四条第二款[12]的规定，授权政府即使未签署该协议，亦理应成为适格被告。其次，在最高院2019年12月10日发布的行政协议案件典型案例“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县、回马镇人民政府不履行行政协议案”[13]中，最高院明确指出“本案案涉《资产转让协议书》系大英县政府为履行环境保护治理法定职责，由大英县政府通过回马镇政府与永佳公司订立协议，&hellip;&hellip;相应违约责任应由大英县政府承担”。经检索，大多数的法院对政府被列为行政协议纠纷的被告持支持态度[14]。

值得注意的是，根据《审理行政协议若干规定》第六条[15]规定，行政协议仍严守“民告官”的被告恒定原则，对于行政机关认为行政相对人不依约履行行政协议的，行政机关不能提起诉讼，而是应当按照《审理行政协议若干规定》第二十四条[16]规定，催告相对方履行行政协议项下义务，经催告后不履行的，行政机关作出具体行政行为，相对方在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。

1. 上位立法的缺失

我国现行立法并未对行政优益权的概念作出明确界定，理论界对于行政优益权的实际建构通常主要围绕《审理行政协议若干规定》第十六条[17]规定展开[18]。

然而，《审理行政协议若干规定》在实操中亦存在障碍，例如，对于何谓国家利益、社会公共利益，政府方变更协议的尺度如何以及应该履行何种程序等问题均未作答。

2. 司法裁判对行政优益权行使的观点

虽然行政优益权的内涵界定在立法上存在先天不足之缺，但是以最高人民法院为代表的实务部门则在具案裁判中对行政优益权的具体行使作出了积极回应。

在价值取向上，行政优益权不可滥用，不可违背诚信原则，行使须受到严格限制。最高人民法院在经典案例中明确指出，“通说认为，行政机关既然选择以缔结行政协议的方式&lsquo;替代&rsquo;单方行政行为，则应于缔结协议后，切实避免再以单方行政行为径令协议相对方无条件接受权利义务变动。如果出尔反尔，不仅显失公平，亦违背双方当初以行政协议而不是单方行政行为来形塑当事人之间法律关系的合意基础。固然，基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制”[19]。另有裁判亦认为，政贵有恒，治须有常，诚实信用原则不仅是民事法律中的帝王条款，也是行政协议各方当事人应当共同遵守的基本行为准则，更是法治政府的基本要求之一&hellip;&hellip;行政优益权的行使既不得与法律、法规相违背，也不能与诚实信用原则相抵触[20]。

在行使条件上，最高人民法院将行政优益权行使的前提条件划分为四个层面，即第一个层面是，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害[21]；第二个层面是，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；第三个层面是，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；第四个层面是，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿[22]。

在行使程序上，最高人民法院在裁判中认为，人民法院对行政机关行使行政优益权的审查就是合法性审查。行政机关行使行政优益权必须具备为了公共利益或者存在其他法定事由的前提条件，具备事实根据，履行正当程序，保障相对人的陈述、申辩等程序权利[23]。