数字经济时代，互联网平台为代表的新经济模式以颠覆创新的形式重塑传统经济，促使市场竞争形态发生巨大变化，成为经济增长的新引擎，更全面渗透入人们日常经济生活的各个方面。最近几年，随着客户群体流量红利见顶、现有领域空间容量饱和、新领域的开辟难度增大，互联网平台之间的封禁（屏蔽）行为层出不穷、形式多样，诸如封锁API接口、屏蔽分享链接、限制获取数据、拒绝兼容等等，持续成为舆论的热点和社会各界关注的焦点。2021年2月7日国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（简称“《平台经济反垄断指南》”）的当天，北京知识产权法院正式受理了某直播平台起诉某互联网公司通过旗下通讯软件限制用户分享该直播平台内容的垄断诉讼案。该两大互联网平台巨头因平台封禁垄断纠纷对簿公堂，将近几年有关平台封禁的热度、关注度推向了新的高度，也引发了关于平台封禁行为是否构成反垄断法下的拒绝交易行为、以及如何进行合理监管的广泛讨论。

拒绝交易行为，是指具有市场支配地位的经营者，无正当理由拒绝与交易相对人交易，排除、限制竞争的行为。根据传统民法私权神圣、主体平等、意思自治的理念，经营者有权决定是否交易、和谁交易，及怎样交易（包括决定价格、时间、地点、方式等）的权利[1]。自由竞争、自由交易（含拒绝交易）系市场经济正常运行的内在要求。然而，具有支配地位的经营者以排除、限制竞争为目的而实施的拒绝交易行为，因其会破坏自由竞争机制和市场公平竞争秩序，应当受到反垄断法的规制。与规制拒绝交易行为密切相关的理论，即是必需设施理论（Essential Facility Doctrine），又称必要设施、关键设施、核心设施理论，指经营者如果控制在相关市场经营所“必需”或“瓶颈”性的设施且其他经营者无法复制时，为避免产生严重限制竞争的效果，必需向其他经营者进行开放的理论。

必需设施理论在各国的适用情况不尽相同，在平台经济兴起之前，主要适用于供水、供电、港口、桥梁、电信等传统领域中的公用基础设施或自然垄断行业。同时，该理论在实际的运用中也面临标准较为抽象或较难把握的难题，且一定程度上还遭受有无存在必要的质疑。此外，互联网平台为典型代表的数字经济，已经对产生于传统工业经济的反垄断分析框架提出了全面的挑战。因而，针对前述平台封禁行为反垄断规制，面临如下两个问题：（1）必需设施理论是否能够适用于平台经济领域反垄断规制？（2）如果适用，平台经济领域的必需设施应依据何种标准进行界定？本文分为上下篇，上篇旨在追溯必需设施理论的渊源、梳理其发展历程的基础上，结合主要司法辖区反垄断实践，探讨必需设施理论在平台经济领域中的适用性，下篇则具体分析中国反垄断法下必需设施的认定标准和界定问题。

探讨必需设施理论在平台经济这种新经济形态反垄断规制中的适用问题，有必要追溯必需设施理论的起源、发展的历史脉络，分析该理论在实践适用中的价值及争议问题。基于此，本部分重在梳理必需设施理论在欧美反垄断实践中的起源和发展历程，尤其是结合欧美在数字经济时代有关必需设施理论的监管实践，分析必需设施理论在平台经济领域的适用问题。

美国反托拉斯实践系通过判例法最早引申出必需设施的理念，并发展出相应的界定标准。然而，必需设施理论在反托拉斯实践中的适用及存在的问题，在美国法院之间及学术界均存在较大的争议。

根据学术研究的共识，美国判例法所发展出的必需设施理论，最早可以回溯至1912年的Terminal Railroad[2]案件。该案件中，由14家铁路公司组成的终端铁路协会，控制了向圣路易斯市提供铁路运输服务时必需使用的跨河设施，导致其他铁路运输公司无法使用该等跨河设施。法院判定开放铁路运输跨河设施原因在于两点，即“其他铁路运输公司必需使用这些设施”以及“其他铁路运输公司在事实上无法建立自己的跨河设施”，该等判定思路也成为必需设施理论的源头。然而，必需设施这个词汇直至1977年的Hecht V. Pro - Football案才首次出现。在MCI公司诉AT&T案件中，联邦第七巡回法院确立了认定必需设施的四项标准：（1）垄断者控制了必需设施；（2）竞争对手事实上不能或无法合理地复制必需设施；（3）拒绝竞争对手使用该必需设施；（4）向他人提供该必需设施是可行的[3]。在美国的判例中，桥梁、铁路、电网、电信网络、体育场，甚至滑雪场联票等，都可能成为必需设施。

尽管存在系列认定构成必需设施的判例，但美国法院之间就必需设施理论的适用问题存在明显的分歧。2004年审理Trinko案件[4]时，联邦最高法院表示其从未认可必需设施原则，且进一步指出，《谢尔曼法》第2条并未禁止盘剥客户(下游厂商) ，垄断者一般是可以拒绝交易的，即使是同自己的客户进行竞争。不仅如此，美国学界也对必需设施理论适用标准存在争议，甚至也有学者质疑其有无存在的价值。霍温坎普教授曾表示：“在适用《谢尔曼法》第2条来追究责任的各种根据中，所谓‘关键设施原则’是最麻烦的、最无条理的、最难操作的。几乎可以肯定，如果把它抛弃掉，而把关于拒绝交易的理论协调地好一点，以之填补所有的缺口，则对反托拉斯事业会更好一点。”[5]

考虑到必需设施理论在美国反托拉斯实践中及学界研究中所遭受的质疑，就不难理解美国在数字经济领域适用必需设施理论表现出的谨慎性态度。在LinkedIn案件中，hiQ作为从事职场数据分析业务的公司，严重依赖LinkedIn中的客户职场数据，因被禁止通过爬虫技术获取该等数据而提起诉讼；针对hiQ提出的LinkedIn的社交网络平台构成必需设施的反垄断诉求，2020年9月9日美国加利福尼亚北区联邦地区法院的判决，因hiQ未准确界定下游相关市场而拒绝对必需设施的适用性问题进行评论，驳回了hiQ有关反垄断赔偿部分的诉讼请求[6]。2020年，美国FTC及40多个州在华盛顿特区共同起诉Facebook，部分指控涉及限制第三方软件接入，但该案件于2021年6月被驳回。

纵观美国反托拉斯实践中必需设施理论的产生和发展历程，必需设施理论虽然在系列案件中被成功运用且发展出具体的界定要件，但法院之间和学术界也对其适用问题存在质疑或争议。因而，就平台经济领域反垄断规制中的必需设施理论适用问题，美国保持了较为谨慎的态度。

针对起源于美国反托拉斯实践中的必需设施理论，欧盟通过判例法的形式确认了该理论的适用情形及界定标准。相比于美国，欧盟在必需设施理论的适用及界定方面，具有较为广泛的共识或一致性。在必需设施理论的适用范围上，欧盟多数案例涉及的是码头、机场设施、电信网络、能源管道、银行结算系统等，此外部分案例还涉及知识产权许可、网络系统兼容性等。

欧盟的必需设施理论的源头是1974年的Commercial Solvents案，该案件中生产化学原料的公司因拒绝向下游提供该原料，被法院认定构成滥用市场支配地位[7]。直到1992年的Sealink案[8]，欧委会首次使用“必需设施”的词汇。该案件中，B＆I作为轮渡运营商，必须借助另一家轮渡运营商Sealink公司所有的码头来开展竞争；因码头结构和泊位分配导致B＆I在Sealink公司渡船进出港口时必须停止其乘客上下船，Sealink公司更改自己渡轮时刻表的行为，被委员会认定为利用自己的必需设施“码头”实施滥用行为。1995年的Magill案件[9]，则将必需设施理论拓展至知识产权领域。该案件中，ITP等三家电视广播公司以对节目内容拥有版权为由，不许可Magill出版含有三家公司电视节目单的刊物；法院认定电视节目单构成必需设施，且认定标准之一是拒绝许可行为阻止了具有消费者需求的“新产品”的出现。在1998年的Bronner案件[10]中，Mediaprint日报出版商具有全国范围内的家庭发行系统，没有应另一家小公司Bronner的请求而向其开放使用；法院认定该发行系统不构成必需设施，并指出认定被指控行为构成滥用市场支配地位需满足：（1）该拒绝行为可能在个人服务方面消除日报市场所有的竞争；（2）拒绝没有客观合理性；（3）由于缺乏实际的或者潜在的替代品,该系统是对个人服务业务不可或缺的。2004年另一件涉及知识产权的IMS案件[11]中，法院在判决中认定必需设施的标准，主要是结合了Magill案件和Bronner案件所确立的标准或要件。

在M软件公司案件中，M公司拒绝向太阳公司提供将工作组系统与M公司系统兼容所必需的信息，初审法院总结以往判例提炼出拒绝交易滥用行为的要件：（1）所拒绝的产品是进入相邻市场从事“有活力的竞争”所必不可少的；（2）这一拒绝行为会消除后一市场上所有的“有效竞争”；（3）这一拒绝行为会阻碍具有潜在消费者需求的新产品出现；（4）这一拒绝行为没有合理理由。法院依据前述四个要件，认定M公司构成拒绝交易的滥用行为，并判令M公司提供兼容信息[12]。尽管该案件没有直接认定“必需设施”，但延续并细化了必需设施理论的认定标准。

从上述判例可以看出，欧盟在提出和完善必需设施认定标准方面具有一致性和连续性，且不断扩大其适用范围。欧委会2010年发布的《滥用市场支配地位重点执法指南》表明了有关拒绝交易执法重点的立场，“一般来说，任何企业无论是否具有支配地位，都应该有权利选择贸易伙伴和自由处置其财产”，同时确定重点执法情形：（1）拒绝所涉及的产品或服务，对于在下游市场中进行有效竞争是客观必要的；（2）拒绝很可能导致下游市场的有效竞争消除；（3）拒绝很可能导致消费者损失[13]。尽管该指南没有使用“必需设施”的词汇，但其确立的对拒绝交易行为的分析方法和执法重点，明显吸收了先前判例中必需设施理论的相关理念。

在数字经济领域，欧盟目前尚没有认定必需设施的案例。欧盟委员会在2020年2月对大型互联网平台企业能否构成必需设施问题的书面回复中表示：必要设施原则需要细致、具体的个案判断以确定该设施是否确实“必要”，所以不能够从一般意义上判断“数据”或“个人数据”构成必需设施；适用必需设施原则需要设施对于相关市场有效竞争足够必要，拒绝开放该设施将消除相关市场有效竞争并损害消费者利益[14]。由此可见，欧盟认可必需设施一般理论或分析方法在数字经济领域的适用性，且强调坚持个案分析原则。

关于平台经济领域必需设施理论有无适用性的问题，理论研究不乏质疑甚至批评的声音，主要的依据或缘由可归纳为如下几类：其一，反垄断实践中界定的必需设施，往往是属于自然垄断、政府管制范围之内，超出该等范围则无适用的意义，因为开放设施会降低经营者投资的积极性；其二，反垄断实践中发展出的必需设施理论，本身在理论适用层面或认定标准方面存在不确定性；其三，平台经济迥异于传统工业经济，对产生于传统经济领域的反垄断框架提出全面的挑战，遑论必需设施理论。

前述的批评或质疑固然具有内在的道理，且对于反垄断实践不乏建设性的价值。然而，分析平台经济领域必需设施理论的适用性，需要全面和深刻地分析必需设施的理论内涵、平台经济的特征、平台经济的发展阶段和监管趋势。

首先，必须深刻理解必需设施理论的内涵。固然，各主要反垄断司法辖区的案例所界定的必需设施，主要集中于自然垄断、政府管制的行业，具体表现为桥梁、码头、供水、供电等物理设施。然而，必需设施理论的内涵在于：相关市场中存在严重阻碍市场进入、阻碍竞争的“瓶颈”，而掌控该等“瓶颈”的经营者极易运用由此带来的支配力量排除、限制竞争，进而反垄断法为维持自由竞争而要求对该经营者施加特定的开放义务或限制性的责任。作为反垄断规制中的一种理论或分析方法，必需设施理论适用于传统工业经济领域，也应当可以适用于平台经济领域。的确，必需设施理论尚有不完善的问题，然而反垄断规则相比于其他法律规则本身即具有不确定性，特别有赖于个案分析。

其次，平台经济领域网络效应、锁定效应、多边（双边）市场、跨市场性等特殊性，使得平台也可能成为进入市场或开展竞争的“瓶颈”。在平台经济前述多种特性中，网络效应和锁定效应是比较明显的特性。互联网平台存在直接和间接网络效应，前者指用户从平台获得的收益随着平台用户数量的增加而增加，后者指平台一边用户数量的增加可以提高另一边用户的经济效益[15]。正是由于这种直接和间接的网络效应，平台经济领域中的规模经济和范围经济明显，平台市场的发展明显存在垄断或者寡头垄断的趋势，存在所谓的“赢者通吃”的现象[16]。同时，用户因消费黏性难以从一个平台切换到同类平台的锁定效应，会进一步形成市场进入壁垒，从而催生了超级互联网平台，使得某些平台应用软件俨然成为了相关市场开展竞争或经营的“瓶颈”。控制该等“瓶颈”的经营者实施的拒绝交易行为产生的排除、限制竞争效果，与传统经济领域无任何实质性的差异。

再者，平台经济是数字经济时代发展到新阶段的经济形态，特别是超级互联网平台引起的竞争担忧和实际已经出现的阻碍竞争、创新的反竞争行为，掀起了全球范围内强化数字经济反垄断监管的浪潮。中国、美国、欧盟为代表的主要反垄断司法辖区，一方面针对超级互联网平台企业发起反垄断调查或进行处罚，另一方面制定和完善适用于平台经济的反垄断法律制度，甚至确立全新的法律监管框架。世界范围内数字经济监管强化的趋势，也从侧面反映出超级互联网平台力量的增长及反竞争行为对竞争、创新的损害。

综合上述分析，必需设施理论作为反垄断规制中的一种思路或方式，在平台经济领域依然具有适用性，尤其是考虑到平台也可能会构成竞争“瓶颈”并产生严重竞争损害的情况。需要强调的是，本处认可必需设施理论在平台经济领域的适用性，并非认为该领域需强化必需设施理论的运用，更非认为平台通常情况下会构成必需设施。必需设施理论适用于平台经济领域，有赖于对该理论本身的理解和对平台经济竞争特点的深刻认知，且需要坚持个案分析原则。