明确必需设施理论在平台经济领域的适用性前提下，本部分结合美国、欧盟反垄断法实施实践中的必需设施理论适用情况及界定标准，重点梳理我国反垄断法律规则中的必需设施及相关的案例，进而分析在平台经济领域适用必需设施规则的整体分析框架和具体界定标准。

1. 必需设施理论的相关法律规定

我国《反垄断法》第十七条（若《反垄断法（修正草案）》通过，则为第二十二条）规定了“拒绝交易”的滥用行为类型，没有直接引入“必需设施”的概念。而后续出台的系列部门规章、指南则直接引入了“必需设施”的法律概念、规定了相应的认定标准，指导反垄断实践中的必需设施理论的适用与界定。

2010年12月原国家工商行政管理总局正式发布《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为规定》（已废止），其第四条细化了拒绝交易的行为类型，并首次引入“必需设施”的概念，“禁止……（五）拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施。在认定前款第（五）项时，应当综合考虑另行投资建设、另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。”

之后，原国家工商行政管理总局于2015年4月发布《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（已修订），规定了知识产权领域“必需设施”认定的考虑因素：（1）该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；（2）拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；（3）许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。

2019年6月国家市场监督管理总局发布《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，在“必需设施”的认定上基本延续了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为规定》第四条的规定，仅仅细化了合理理由的具体类型。2021年2月发布和生效的《平台经济反垄断指南》，规定了平台经济领域必需设施的认定标准，“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”本指南第二十条评估经营者集中对市场进入影响的考虑因素之一，是“经营者获得技术、知识产权、数据、渠道、用户等必要资源和必需设施的难度”。

综合前述内容，我国系通过成文规定的形式，明确了界定“必需设施”应该综合考虑的因素。该等考虑因素，实质上与欧美反垄断判例中发展出的核心认定要件或因素具有共同性，即考虑“必需设施”对开展经营的必要性（无可替代设施）、复制或重建该设施的可行性。当然，欧美界定必需设施时的其他考虑因素，也基本上包含于我们反垄断分析框架之内。

2. 必需设施理论的法律适用

相比于欧美等反垄断司法辖区，我国反垄断法实施的时间比较短。因而，在反垄断法实施中尚无直接界定“必需设施”的案件，仅个别反垄断民事纠纷案件在相关分析中提及“必需设施”概念。

反垄断执法机构目前处罚的系列拒绝交易案件，虽然都不涉及“必需设施”的认定，但这些案例勾勒了拒绝交易案件的典型特征，并展示了有关拒绝交易行为的竞争分析思路。目前，被行政处罚的案件集中在原料药领域的拒绝交易行为，包括别嘌醇、苯酚、异烟肼、扑尔敏、苯巴比妥、巴曲酶等原料药[1]。这些案件共同的特点是，上游原料药市场具有支配地位的经营者，拒绝向下游成品药经营者供应原料药，而拒绝交易的目的主要是：（1）控制原料药供应量，维持垄断价格、获取垄断利润；（2）借助上游原料药市场的支配力量，进入下游成品药生产市场。目前查处的拒绝交易案件之所以集中在原料药领域，重要的原因可能在于原料药市场的高度集中情况，且多数案件中被处罚的当事人是上游原料药市场唯一的供应商，近乎完全垄断。

反垄断司法实践中，个别垄断民事纠纷案件仅在分析中提及“必需设施”概念，或者用于证明因必需设施导致了市场进入壁垒，或者仅仅说明拥有必需设施的支配地位者无正当理由不得拒绝交易。在宁波科元塑胶有限公司诉宁波联能热力有限公司垄断纠纷案[2]中，宁波市中院在分析市场支配地位时，认为市场进入壁垒比较显著地体现在“相关市场内供热管道属于交易的必需设施”和“高资金、技术要求”两方面；因该案件相关市场还存在市场份额高达70%的竞争者，法院认定被告不具有市场支配地位。在另一件案情事实近乎相同的嵊州市好运来印染有限公司诉浙江新中港清洁能源股份有限公司垄断案件[3]中，宁波中院同样认定“相关市场进入存在必需设施供热管道和较高资金、技术要求的障碍或壁垒”；所不同的是，因被告系相关市场唯一的经营者，本案认定被告具有市场支配地位，但认定被诉行为不构成不公平高价、差别待遇的滥用行为。在顾某诉中国南方航空股份有限公司拒绝交易垄断纠纷案件[4]中，广东高院认为：“具有市场支配地位的经营者由于本身市场力量的强大或提供产品、服务的独特性（尤其是在拥有关键设施时），在没有正当理由的情形下是不能拒绝与交易相对人进行交易的。”本案中，原告的证据被认定为不足以证明被告具有市场支配地位。

综合分析我国反垄断法实施情况，虽然尚未有适用“必需设施”理论的反垄断案件，但是，现有的相关行政处罚案例和司法判决案例，有助于理解和把握拒绝交易行为的典型特征，进而也有助于准确适用“必需设施”理论。

《平台经济反垄断指南》第十四条第二款规定：“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”事实上，这些考虑因素存在一定的同义重复问题，可以将这些因素重新分类组合为如下的认定要件或标准：（1）必需性，即依赖性和无替代平台；（2）可行性，发展竞争平台的可行性；（3）开放平台对平台经营者的影响；（4）数据占有情况及其他因素。需要注意的是，对必需设施认定要件或因素的分析，应当在前述反垄断分析框架下开展，做到有机结合、协调统一。

第一，必需性，开展经营必需依赖该平台且无可替代平台。在中国、美国、欧盟三大主要反垄断司法辖区关于必需设施的认定标准方面，“必要性”或“不可替代”均为重要的标准或考虑因素。这是因为根据必需设施的理论，必需设施本身应当构成相关市场或者其重要组成部分，或者成为某种“瓶颈”促使拒绝交易主体在相关市场具有较强的支配力。如果该平台对其他经营者而言并非开展相关经营所“必需的”，或存在其他替代性的平台，则该平台也很难被认定为必需设施。因而，必需设施实际上是比一般的市场支配地位界定有更高的标准或要求。这同时也意味着，对“必需性”的分析与对市场支配地位的界定是有机结合在一起的。

第二，发展竞争平台的可行性。平台是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。单纯从复制或重建竞争平台的技术层面，可能并无过高的技术门槛或壁垒，甚至并无技术门槛或壁垒。然而，平台经济存在强大的多边效应、网络效应、锁定效应、用户黏性特点，使得新复制的竞争平台很难吸引用户，或者对用户而言转换平台存在不可行性。因而，平台经济领域界定必需设施，应综合考虑平台特有的这些特殊因素。

第三，开放平台对平台经营者的影响。平台成为数字经济时代最显著的经济增长引擎的根源，在于借助网络技术实现更高层级的互联互通，为相互依赖的双边或多边主体在特定载体提供的规则下进行交互，以此共同创造更大的商业价值。开放大型互联网平台，有助于活跃交易、激励创新，促进新产品、新服务乃至新商业模式产生。诚然，开放平台也具有负面的效应，如挫伤经营者投资平台的积极性、加重平台运营成本、降低现行服务质量、增加数据安全风险等。这也意味着，开放平台如果产生严重的负面效应，尤其是远超正面效应的情况下，即使其对于他人而言是进入市场或开展经营必不可少的，也可以拒绝向他人开放。实际上，开放平台对平台经营者的影响，也内含在反垄断分析框架的合理理由中。

第四，数据占有情况及其他因素。平台的经营模式或运行逻辑，在于借助网络技术和算法进行数据的收集、存储、整理、分析，把握消费者偏好变化以挖掘新的消费需求、甚至开辟新的需求市场。而这实现的前提是对大数据的掌控和使用。由于网络效应、锁定效应等平台经济的特殊性，掌控大数据的平台经营者仅仅设置数据访问限制，即可产生封锁效应。尽管数据本身是否构成必需设施的问题尚存在很大的讨论和争议，但数据及其他因素相结合，如技术、知识产权、渠道、用户等，则也不排除平台整体成为必需设施的可能性。

综合前述分析，界定平台经济领域的必需设施，需要综合考虑上文列举的要件或因素，且需要在遵循反垄断整体分析框架下进行。

平台经济拒绝交易行为的反垄断规制中适用必需设施理论，也必须遵循滥用市场支配地位行为的一般分析框架：界定相关市场、认定市场支配地位、滥用行为及其竞争损害分析、有无合理理由。本部分就适用必需设施理论的反垄断分析框架进行具体分析。

第一，界定相关市场是反垄断分析的起点。《平台经济反垄断指南》第四条相关市场界定条款，明确在需求替代为主、供给替代为辅的一般分析方法的基础上，又针对平台经济领域特点细化了应综合考虑的因素，提供了较为全面的界定方法。我国原料药拒绝交易案件所勾勒出的共性场景是，经营者试图借助上游原料药市场的支配地位进入下游成品药市场、排挤下游经营者。通常而言，拒绝交易案件会涉及两个相关市场：（1）被请求品市场，即拒绝交易主体的产品构成的相关市场；（2）请求品市场，即被拒绝主体依赖拒绝交易主体的产品而生产的产品。尽管在界定相关市场时不需要明确界定请求品市场，但在进行竞争损害分析时需要对其进行明确。这两个相关市场，通常情况下构成纵向的上下游市场关系，也可能形成横向的相邻市场关系，且不排除特殊情况下构成同一相关市场，例如上文欧盟Sealink案件中两家当事人均是轮渡运营商的情况（码头构成必需设施）。平台经济领域适用必需设施理论的情形中，被拒绝主体通常依赖拒绝主体的产品而提供自己的产品，通常构成上下游市场的关系，当然也不排除其他类型的市场关系。

第二，认定市场支配地位也是重要的前提步骤。《平台经济反垄断指南》第十一条在市场支配地位的一般界定方法基础上，结合平台经济特点明确了需要综合考虑的各项因素。适用必需设施理论的拒绝交易案件中，需要注意所界定的“必需设施”与拒绝交易主体市场支配地位之间的关系。诚如学者霍温坎普所言，由于垄断化是利用市场力量的违法行为，因而正确界定的关键设施必须构成一个相关市场，或某个相关市场的重大部分；或者，它必须构成一种“瓶颈”，从而能在某个正确界定的相关市场上运用市场力量[5]。因而，必需设施本身可能构成相关市场或其重大部分，或者作为相关市场“瓶颈”而极大增强拒绝交易主体的市场支配地位。上文提及的嵊州市好运来印染有限公司诉浙江新中港清洁能源股份有限公司垄断案件[6]中，供热管道作为市场进入的“瓶颈”，增强了被告在相关市场（管道运输的热蒸汽市场）的支配地位。

第三，拒绝行为及其竞争损害分析。《平台经济反垄断指南》第十四条规定了拒绝交易行为的各种具体形式，如停止现有交易、拒绝新交易、实质削减交易或者因设置平台规则、算法、技术、流量分配等方面障碍导致的难以交易。关于拒绝交易的竞争损害，在徐某诉某互联网平台企业案件[7]中，最高法院认为：“拒绝交易行为违法性的关键在于，被诉垄断行为人的拒绝交易行为对相关市场上的竞争产生了实质性的排除或者限制效果，并因此损害了消费者的利益。仅仅排除某个具体经营者的特定交易的行为，通常不会对相关市场上的竞争造成实质性不利影响。”在上文提及的系列原料药拒绝交易案件中，反垄断执法机构也重点分析了拒绝交易行为对下游原料药市场的竞争影响，以及对终端消费者的影响。因而，拒绝交易的竞争损害，也应重点关注下游市场的竞争损害，且被拒绝者在下游市场的份额越高，竞争损害也越大。

第四，有无合理理由分析。《平台经济反垄断指南》第十四条也列举了部分拒绝交易行为的合理理由，如不可抗力类的客观原因、影响交易安全、交易导致当事人利益不当减损、交易相对人明确或实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则。平台经济领域的拒绝交易行为，考虑到平台的特点，也可能存在保护客户隐私、维护数据安全、保护知识产权等合理理由，当然这有赖于个案的具体分析。

平台经济，作为数字经济发展到新的阶段的高级经济模式，在激励创新、重塑传统经济的形态、开拓经济新增长点的同时，也日益促使数字经济细分领域中市场份额集中化、竞争结构寡头化，尤其是超级互联网平台，引起竞争担忧并已经实际显现阻碍、排除竞争的效果，进而掀起了全球范围内强化数字经济领域反垄断监管浪潮。在此种经济背景和监管趋势下，起源于传统工业经济反垄断规制实践的必需设施理论，在平台经济反垄断规制中也依然具有适用性和理论价值。固然，平台经济因其多边市场、网络效应、锁定效应等对反垄断法实施提出了全面的挑战，但现行世界范围内的反垄断规制框架不会由此被全盘否认，更可能或正在进行的情形是根据平台经济特征对其进行调适、优化。顺应该种趋势，平台经济反垄断规制中适用必需设施理论时，仍需遵循现行处于不断被优化进程中的反垄断分析框架，结合平台经济特点准确界定具体个案中的“必需设施”，并不断调整、优化具体的界定标准，为平台经营者的加强合规运营提供透明的参照标准，维护数字经济领域的自由竞争、公平竞争。