2016年6月，周某与私募基金管理人某资产管理有限公司（以下简称“A资管公司”）、私募基金托管人某证券股份有限公司签署《xx私募股权投资基金合同》（以下简称“《私募基金合同》”），周某出资300万元认购“xx私募股权投资基金”（以下简称“B基金”）的基金份额，B基金的具体情况如下：

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2016年6月，周某支付了基金认购款300万元、认购费3万元。上海某投资集团有限公司（以下简称“C集团”）向周某出具了《资金到账确认函》。

2018年7月，A资管公司发布公告称：因明安万斛未完成卓郎智能股权投资项目退出，导致B基金无法从明安万斛投资项目退出。根据《私募基金合同》的约定，A资管公司作为基金管理人决定将B基金的存续期延长1年。

2019年6月，A资管公司发布公告称：《私募基金合同》约定的存续期到期，不再续期，B基金将于2019年6月底到期后进入清算期。

2019年9月，A资管公司发布公告称：国投明安于2019年8月表示明安万斛已收到投资回款3,400万元，并提供了明安万斛银行账户余额为34,001,855.67元的截图。

2019年10月，A资管公司发布公告称：国投明安及其实际控制人周某，通过伪造交易法律文件、投资款划款银行流水、投后管理报告、部分资金已到账的银行网页及视频，恶意挪用基金资产，并已于2019年10月20日失联。A资管公司已向公安机关报案并收到北京市公安局朝阳分局经侦支队的《受案回执》。

因此，周某向上海市浦东新区人民法院起诉A资管公司和C集团，要求A资管公司返还其基金投资款及认购费、赔偿其资金占用损失，要求C集团与A资管公司承担连带赔偿责任。

（一）A资管公司是否完全履行了基金管理人的法定及约定义务；（二）A资管公司是否应对周某的损失承担法律责任；（三）C集团是否应当承担连带赔偿责任。

上海市浦东新区人民法院判决A资管公司赔偿周某基金投资款损失、认购费损失和资金占用损失；C集团对A资管公司前述赔偿义务承担连带责任。

A资管公司、C集团提起上诉。上海金融法院驳回上诉，维持原判。

针对本案涉及的主要争议焦点，可以从以下几个方面进行分析：

1、基金募集阶段

（1）适当性义务要求

《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《证券投资基金法》”）第八十七条规定，私募基金应当向合格投资者募集。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。

（2）A资管公司违反上述适当性义务要求

B基金系由A资管公司自行销售，《私募基金合同》中明确B基金具有高收益、高风险的特征。

在本案法院审理过程中，A资管公司仅提供了周某签字确认的《风险揭示书》，但该《风险揭示书》中周某愿意自行承担的风险还包括“自身风险承受能力与基金风险等级不匹配的投资风险（如有）”。此外，A资管公司未能提供其在基金募集阶段对周某进行了投资者风险识别、承担能力的评估证明文件。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）第七十五条规定，卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。

综上，A资管公司未就其履行了适当性义务进行充分举证，其在基金募集阶段未完全履行适当性义务，未能妥善地将适当的产品销售给适合的金融消费者。

2、基金投资、管理阶段

（1）谨慎勤勉义务要求

《证券投资基金法》第九条第一款和《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条第一款规定，基金管理人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

《私募基金合同》约定，基金管理人的义务包括按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产，配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作基金财产，对基金投资范围内的投资标的进行详细调查，确保所投资标的合法合规，办理了必要的备案或其他相关法律规定的手续。

（2）A资管公司违反上述谨慎勤勉义务要求

尽管上述法律法规和合同约定明确要求A资管公司在管理、运用基金财产时要履行谨慎勤勉义务，但A资管公司在B基金的投资和管理阶段均未完全履行谨慎勤勉义务，未对直接投资标的和最终投资标的进行充分的尽职调查，未发现投资标的的重大风险，具体如下：

1）基金投资阶段

《私募基金合同》在投资策略部分明确约定了B基金的募集资金主要投资于由国投明安、汇垠澳丰共同作为普通合伙人发起设立的明安万斛的有限合伙份额。在B基金实际向明安万斛投资时，国家企业信用信息公示系统公示的明安万斛的普通合伙人中并无汇垠澳丰，A资管公司不清楚汇垠澳丰不是明安万斛普通合伙人的原因，亦未向国投明安等相关方了解该原因。A资管公司仍向基金托管人发出划款指令，将B基金的募集资金划转至明安万斛。

A资管公司的行为严重违反了其作为基金管理人应当勤勉尽责管理基金财产的义务。

2）基金管理阶段

B基金的最终投资方向是通过明安万斛收购卓郎智能的股权。A资管公司在完成对明安万斛的投资后，未对明安万斛及其最终投资方向进行持续、谨慎勤勉的跟踪管理，具体如下：

①A资管公司未对明安万斛是否收购卓郎智能的股权履行审慎审核义务。A资管公司仅审查了明安万斛的银行转账流水，该银行转账流水的交易摘要仅仅显示为“XXXXXXXXXXXXXXXXXXX7”，而且交易金额2.31亿元与卓郎智能的《股权转让和投资协议》（复印件）中约定的股权转让价格3.5亿元亦不相符，但A资管公司未进一步了解该不符的原因。

②卓郎智能作为上市公司，其定期报告中公示的股东里没有明安万斛，A资管公司在有条件向卓郎智能核实的情况下，未向卓郎智能进行核实。A资管公司轻信国投明安告知的明安万斛实际持有卓郎智能的股权由他人代持的说法，亦没有进一步向代持股东进行核实。

③A资管公司在督促国投明安进行资金回款的过程中，国投明安向A资管公司提交了一份明安万斛账户余额为34,001,857.15元的银行账户截图，但该份截图未显示交易时间、未记载银行名称，即使从形式审查的角度看，亦无法证明相应的回款事实，A资管公司对此轻信并未进一步核实。

综上，在基金募集、投资及管理阶段，A资管公司均存在严重违反法律法规和合同约定明确要求的谨慎勤勉义务的行为。

周某要求A资管公司返还其基金投资款及认购费、赔偿其资金占用损失。

1、A资管公司应当承担赔偿责任的依据

（1）法律规定

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《证券投资基金法》第一百四十五条第二款规定，基金管理人在履行职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当对其行为依法承担赔偿责任。

（2）合同约定

《私募基金合同》的“当事人及权利义务”部分约定，基金管理人的义务包括按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产，对本基金投资范围内的投资标的进行详细调查，因违反本合同导致基金财产的损失或损害基金份额持有人的合法权益时，应承担赔偿责任；“违约责任”部分约定，当事人违反本合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。

根据上述法律规定和合同约定，A资管公司应就其在基金募集、投资和管理过程中严重违反适当性义务要求、勤勉尽责义务要求造成的损失承担赔偿责任。

2、实际损失的界定

在私募基金业务中，通常的业务模式为投资者将现金等相关资产通过投资认购转换为私募基金份额，在约定的投资期限届满或发生终止、提前终止事项时，清算组对基金财产进行清算，清算后的剩余基金财产，按照投资者所持的基金份额比例进行分配。基于前述交易结构，在完成清算程序前，投资者认购的基金份额的具体实际价值无法最终确定，也就导致投资者是否存在实际且具体金额的损失无法确定。因此，实践中关于是否将清算程序作为确定投资损失的前置要求存在不同观点。

（1）清算程序应作为确定投资损失的前置要求

主流观点认为应当将清算程序作为确定投资损失的前置要求，如“（2018）最高法民终173号”案[1]、“（2019）最高法民终1594号”案[2]、“（2021）京02民终2496号”案[3]的判决，均以案涉项目尚未完成清算，不能确定相关方因违约行为给投资人造成的损失及损失大小为由驳回投资者索赔请求。在本案中，A资管公司的抗辩理由也是认为在基金清算未完成的情况下，周某的损失未实际发生，周某要求A资管公司赔偿的前提不成立。

（2）清算程序可以不作为确定投资损失的前置要求

近来也有部分的法院判决突破了上述观点，在案涉项目尚未完成清算的情况下，支持了投资者的损失索赔请求，如“（2020）粤03民终19093、19097、19099号”案[4]、“（2020）鲁71民初160号”案[5]、“（2021）沪74民终663号”案[6]。人民法院越来越宽泛、务实地理解损失确定问题，其核心理念是 “损失确定”不等于客观上损失数额绝对确定。投资损失的确定不能简单地以清算为前提，如果基金管理人未按照合同约定进行投资导致基金财产已无实际价值或相应保障，即使私募基金未完成清算，投资者的实际损失也已经发生。

本案中，周某认为B基金的基金份额已没有实际价值，而且A资管公司主动中止了基金清算，实际损失已经发生。

上海金融法院在二审时认为，基金的清算结果是认定投资损失的重要依据，但不是唯一依据，有其他证据足以证明投资损失情况的，人民法院可以依法认定损失。B基金的资产已被案外人恶意挪用，涉嫌刑事犯罪，且主要犯罪嫌疑人尚未到案。B基金的权益基础为明安万斛对卓郎智能的股权收益，但明安万斛并未依照基金投资目的取得卓郎智能的股权，合同约定的基金权益无实现可能。根据《私募基金合同》中约定的清算程序，由清算小组统一接管基金财产，并在基金财产清理、确认债务债权后，对剩余财产进行分配。但B基金的资产已经脱离基金管理人控制，清算小组也未接管到基金财产，基金清算处于停滞状态，无法预计继续清算的可能期限，且无证据证明清算小组实控任何可资清算的基金财产。虽然B基金尚未完成清算，但周某未取得基金投资份额收益分配的损失已经实际发生。

因此，上海金融法院认可上海市浦东新区人民法院的一审判决，认为A资管公司应就其在基金募集、投资和管理过程中严重违反适当性义务要求、勤勉尽责义务要求造成的损失承担赔偿责任，尽管B基金尚未完成清算，但周某的实际损失已经确定，A资管公司应当赔偿周某基金投资款损失300万元、认购费损失3万元及资金占用损失。

周某要求C集团与A资管公司承担连带赔偿责任。

1、C集团构成A资管公司销售、投资、管理B基金的代理人

（1）基金销售阶段

C集团称B基金系由A资管公司自行销售，但C集团向周某出具了《资金到账确认函》，其中明确载明：B基金系C集团理财师推介。周某在支付B基金认购费时，并未直接支付给A资管公司，而是支付给C集团的全资子公司上海钜派钰茂基金销售有限公司，亦可佐证C集团实际参与B基金的推介和销售，C集团与A资管公司构成实质意义上的代理销售关系。

（2）基金投资及管理阶段

C集团向周某出具的《资金到账确认函》中明确载明：“C集团承诺做好后续服务工作”。B基金实际上是由C集团进行实质管理。C集团在与投资者沟通的过程中，承认C集团作为集团公司，实质参与了B基金的投资、管理。在B基金投资阶段，是C集团的投后人员和产品经理进行尽职调查。在B基金管理阶段，也是C集团的工作人员与包括周某在内的投资人进行协调沟通。

综上，C集团作为集团公司，实质上构成了A资管公司销售、投资和管理B基金的代理人。

2、C集团应当承担赔偿责任的依据

根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”

A资管公司在基金募集、投资、管理过程中严重违反适当性义务要求、勤勉尽责义务，B基金实际上是由C集团进行实质管理，因此C集团亦严重违反了适当性义务要求、勤勉尽责义务，应当承担连带赔偿责任。

综上，C集团作为A资管公司的代理人，严重违反适当性义务要求、勤勉尽责义务，应当承担连带赔偿责任。

对于基金管理人，在基金募集阶段要严格履行适当性义务要求并留存底稿；在投资和管理阶段，要严格做好尽职调查，尤其是基金投向为下设持股平台并通过该持股平台对外投资的项目。基金管理人除了对直接投资标的进行详细调查外，还应对基金的最终投资标的进行详细调查，包括但不限于基金出资是否用于购买约定的标的资产、标的资产价格、价款支付和交割等重要交易环节的履行情况。

对于集团化的基金管理人，集团公司内部应做好风险隔离，避免出现集团公司以集团公司身份参与子公司（投资平台）的基金募集推介、投资、管理和投后退出工作，进而被认定为集团公司与子公司之间构成代理关系，导致承担连带责任的情况。