1. 先租赁后抵押

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第四百零五条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”2022年6月10日发布的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》[1]第2条第2款中明确，承租人在租赁物被抵押之前已经与被执行人签订了合法有效的租赁合同，并已按约支付租金，且实际占有使用租赁物，抵押权人申请拍卖该租赁物，承租人要求阻止交付的，应予支持。

2. 先抵押后租赁

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第（一）款规定，租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的除外。《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第1条中明确，承租人基于不动产被抵押之后与被执行人订立的租赁合同提出执行异议的，承租人请求在租赁期内停止对执行标的的处置或者阻止向受让人移交占有该不动产的，不予支持。

从上述法律规定可见，“租赁+实际占有”的时间与抵押权设立的时间先后是判断租赁能否对抗抵押权的重要依据。如抵押权设立在先，则租赁权不得对抗；如抵押权设立在后，则租赁权能够对抗。

1. 先租赁后查封

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。” 即如“租赁＋实际占有”在房屋被查封之前，那么承租人的承租权则可以对抗出租人的债权人，无需腾退房屋。

2. 先查封后租赁

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第（二）款规定，房屋在出租前已被人民法院依法查封的，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第一款和第二款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”

从以上法律规定可见，如承租人在房屋被查封后承租，则无权请求受让人继续履行原租赁合同，如因房屋出租有碍执行行为，法院可依申请或依职权要求承租人腾退。但需要说明的是，即便已被查封的房屋未经人民法院准许又另行出租，房屋租赁合同并不当然无效，只是不得对抗申请执行人。对承租人依据租赁合同占有的房屋，人民法院可以解除其占有，但不应当在裁定中直接认定租赁合同无效或解除租赁合同。[2]

从部分高级人民法院出台的相关意见来看，在司法实践中，人民法院认定租赁可以对抗抵押或查封应同时符合以下条件[3]：一是在人民法院查封之前或者在抵押登记之前，承租人已基于租赁之目的签订合法有效的书面租赁合同；二是在人民法院查封之前或者在抵押登记之前，承租人已合法占有使用房屋；三是已按照合理方式支付租金。

因租赁合同的真实签订时间难以确定，为遏制被执行人与承租人通过虚假租赁规避执行行为，保护债权人合法权益，从相关法律规定可见，在对房屋进行执行时，如承租人主张租赁权，关键在于实际“占有”的时间点。《江苏省高级人民法院执行局关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》中亦进一步明确，无论被执行人与承租人订立的租赁合同在申请执行人设立抵押权、法院查封之前或之后，只要承租人在申请执行人设立抵押权、法院查封之后占有使用该不动产的，法院应根据申请执行人的申请或依职权裁定除去租赁关系后拍卖该不动产。

此外，占有必须是由承租人实际占有。江苏省高级人民法院认为，承租人占有使用不动产主要是指承租人(包括次承租人)已支付租金且对该不动产已经用于生活、生产、经营、已进行装修或以其他方式行使对租赁物的实际控制权。承租人以已向被执行人支付全部租金、以该不动产使用权抵债、已向房产管理部门登记备案、以在该不动产所在地为新设公司营业地址为由主张租赁权，请求法院带租拍卖或拍卖后阻止向受让人移交占有的，而该不动产仍为被执行人或其他人占有使用的，不属于承租人占有使用的情形。[4]

从当前关于租赁权是否受抵押和查封之影响的上述法律规定可见，抵押和查封能否破“租赁”的关键在于抵押设立和查封的时间是否早于承租人“租赁+实际占有”的时间。一般而言，如抵押权设立和查封的时间在前，则可破租赁；如抵押权设立和查封的时间在后，则不可破租赁。但现实生活中的情形往往比较复杂，有时会出现转租或者承租人和出租人主体变更的情况，在涉及新的主体加入时，如仅凭时间点的先后作为判断的依据，有可能会出现认定错误。故在一些特殊情形下，租赁能否被“破”，应首先判断租赁权的权利来源，然后再从时间上来判断先后。

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如果出租人与承租人签订房屋租赁合同且承租人实际占有房屋的时间在查封或抵押权设立之前，但承租人与次承租人的转租合同签订在查封或抵押权设立之后，此种情况下，次承租人的承租权是否能够对抗查封和抵押权？

就此笔者认为，因次承租人的承租权来源于承租人，只要承租人能够转租且其承租权能够对抗查封和抵押权，那么次承租人的承租权就不会受到查封和抵押的影响。也就是说，即便次承租人的“租赁+占有”的时间在查封和抵押权设立之后，但只要承租人的“租赁+占有”在查封和抵押权设立之前，因承租人可以对抗查封和抵押权，那么在债权人无权要求承租人腾退的情况下，承租人和出租人之间的房屋租赁合同便可以继续履行。因而，只要出租人同意承租人转租，次承租人就在租期内承接了承租人的承租权，并不会受到查封和抵押的影响。简而言之，次承租人的承租权能否对抗查封和抵押，关键还是看承租人“租赁+占有”的时间点。

经笔者检索，最高人民法院在(2017)最高法民终338号案件中曾处理过此类纠纷。在该案中，出租人跨世纪公司将涉案房屋出租给了大富豪公司，大富豪公司又将案涉房屋转租给了吉大一院。案涉房屋在出租给大富豪公司之后，大富豪公司转租给吉大一院之前被法院查封并设定了抵押。

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最高人民法院在该案判决书认定“本案中，一方面，大富豪公司与跨世纪公司之间的租赁合同订立在法院查封之前，大富豪公司与吉大一院之间的转租合同虽订立在法院查封之后，即涉案房屋在大富豪公司与吉大一院签订《房屋租赁合同》时，虽已因案外人赵某申请执行案件而被法院依法查封，但吉大一院在其租赁期限内承接了大富豪公司的承租权，该承租行为并未增加申请执行人实现债权的负担，大富豪公司与吉大一院之间的《房屋租赁合同》不应因签订在涉案房屋被法院查封之后而被认定为无效。另一方面，涉案房屋在大富豪公司与吉大一院签订《房屋租赁合同》时，已经由房屋所有权人跨世纪公司抵押给宽城支行，且因宽城支行依据法院生效判决申请执行而被查封。但跨世纪公司在与宽城支行签订抵押合同之前，已经与大富豪公司签订了出租合同，故跨世纪公司与大富豪公司之间的原租赁关系不受宽城支行抵押权的影响，大富豪公司仍可继续承租本案涉案房屋，在跨世纪公司同意的前提下，大富豪公司有权就涉案房屋进行转租。吉大一院对涉案房屋的租赁期限没有超出大富豪公司租赁期限，吉大一院在其租期内承接了大富豪公司的承租权，并不受抵押权的影响。”[5]

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在房屋租赁合同签订后，也可能会出现承租人主体变更的情况。如果原房屋租赁合同签订在查封或抵押权设立之前，但承租人主体变更发生在查封或抵押权设立之后，就新的承租人能否以其承租权来对抗查封和抵押权的问题，笔者认为应当分两种情况来进行分析：

一是“解除+重新签约”的情况。在承租人发生变更时，如出租人和原承租人签订了解除房屋租赁合同的相关协议，而后又与新的承租人签订了房屋租赁合同，那么新的承租人所签订的合同应被视为是一个新的房屋租赁关系，与此前原承租人的房屋租赁合同关系没有关联。在此情况下，如果新的房屋租赁合同签订在查封或抵押权设立之后，将无法进行对抗。

二是“合同的权利和义务一并转让”的情况。如出租人、原承租人和新的承租人仅是签订了关于房屋租赁合同的承租人变更协议，笔者认为实则属于原承租人将房屋租赁合同项下的合同权利和义务进行了一并转让，在承租人变更后，新的承租人直接承继了原承租人的合同权利义务，房屋租赁合同仍应继续履行。此时“租赁+占有”的时间点仍应以原承租人取得承租权的时间节点来进行判断。

就此情况，笔者亦检索到天津市第二中级人民法院(2021)津02执异169号案件，该案租赁合同签订于2009年11月，案涉房产查封于2016年2月，承租人主体变更发生于2017年7月，在债权人执行案涉房产时新的承租人提出执行异议。最终法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条之规定，裁定新的承租人的异议成立，准许新的承租人在租赁期内不向买受人移交案涉房产。[6]

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在房屋租赁的过程中，如出现出租人的主体变更，亦需要首先判断新的房屋租赁合同的权利来源，继而再判断这种承租权是否可以对抗查封和抵押权。

在实践中，笔者曾遇到过此类情况，即产权人甲将房屋出租给乙，乙实际占有房屋后，甲将房屋抵押给了某银行。后甲因商业运作方面的需要，拟将房屋先出租给丙，再由丙出租给乙。暂且不论甲“一房二租”的问题，如乙同意与丙签订租赁合同，则意味着乙与甲之间原有的租赁关系已经解除，乙的承租权即来源于丙的转租权。但因丙取得承租权在抵押权之后，那么一旦抵押权人要求实现抵押权，乙作为次承租人就存在腾退的风险。

当租赁与查封和抵押相遇，债权人又拟就承租房屋实现优先受偿权或债务的清偿，承租人和债权人的对抗便主要集中于执行程序中。在执行程序中，承租人如何实现租赁合同的继续履行、债权人又如何争取最大程度的实现债权，笔者认为主要的救济路径如下：

一是证明实际占有在先。是否占有在先是租赁能否对抗查封和抵押的关键，故一旦进入执行程序，承租人可提供房屋被查封或抵押之前形成的租金收取凭证、物业服务合同、交房证明、水电费及物业费缴纳凭证、已根据租赁用途进行装修、以租赁房屋作为住所地的营业执照且至今未变更住所地等其他足以证明已经实际交接或占有房屋的证据。

二是要求阻止交付。承租人如在所租赁房屋设立抵押权、法院查封之前已签订了书面租赁合同并占有使用房屋，债权人申请拍卖该房屋，因租赁权设立在先，租赁权得以对抗抵押和查封，此时承租人有权要求阻止向受让人移交占有房屋。承租人可向执行法院提出执行异议，法院将依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第二百三十四条有关执行标的异议的规定进行审查。

三是申请“带租拍卖”。即便在承租权能够对抗抵押和查封的情况下，承租人也仅可以要求阻止交付房屋，但不得要求停止对执行标的即房屋的处置。[7]承租人可提出“带租拍卖”，并可对除去租赁关系的拍卖提出执行异议，法院对该异议将依据《民事诉讼法》第二百三十四条进行处理。

四是争取取得申请执行人出具的有利书面文件。如房屋在设立抵押权、法院查封之后才租赁占有的，但申请执行人能够书面同意“带租拍卖”的，法院应裁定在租赁期内“带租拍卖”。故在承租人处于被动地位时，承租人可与申请执行人进行必要的沟通，争取对具体的“带租拍卖”执行方案达成合意。

五是优先购买权不受影响。无论法院采“带租拍卖”还是“去租拍卖”，承租人在同等条件下的优先购买权均不受影响。在“去租拍卖”的情况下，仅仅是承租人的租赁权不能对抗强制执行，但优先购买权仍然受法律保护。

一是查证是否存在虚假租赁。承租人虽在所承租房屋抵押权设立、法院查封之前订立租赁合同并占有使用房屋，但债权人有证据证明，被执行人与承租人之间恶意串通，以明显不合理的低价租赁，或伪造交付租金证据的，应按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第二款之规定，对承租人提出的阻止移交占有房屋的请求，不予支持。故作为申请执行人，应注意查找承租人是否存在虚假租赁的相关证据。例如：承租人和被执行人伪造、变造租赁合同；倒签租赁合同时间；伪造实际占有使用房屋的证据；承租人系被执行人的近亲属或关联企业，租赁关系与其他证据或事实相互矛盾。对于租赁期限在5年以上的租约，更应着重提供证据证明存在租金支付明显违反常理、名为租赁实为借贷、租赁房屋并未实际占有使用等其他违反商业习惯或商业常理的情形。[8]

二是申请“去租拍卖”。“带租拍卖”势必会对房产的评估拍卖价格产生较大的影响，不利于债权的顺利实现。在查封和抵押能“破”租赁的情况下，如法院“带租拍卖”，债权人可提出应除去租赁关系，对“带租拍卖”提出执行异议，法院对该异议应依据《民事诉讼法》第二百三十二条有关执行行为异议的规定进行处理。

只有未雨绸缪，防患于未然，才能有效地控制风险。在交易的过程中，建议各主体把工作做在前面。

一是对抵押权人而言，抵押权人在设立抵押权时如发现房屋之上存在在先的租赁，建议抵押权人要求债务人再提供其他额外的担保，以避免“带租拍卖”时因价格过低导致债权清偿受限。

二是对承租人而言，如房屋在租赁前存在查封或抵押，那么承租人即存在于租赁期内无法使用房屋的风险，且一旦房屋租赁被“破”而解除，如双方无约定，承租人可获赔偿则主要视双方的过错程度来综合认定。判断承租人是否具有过错的重点在于承租人是否尽到了必要的注意义务，[9]故在租赁房屋之前，尤其是在租赁经营性的商业用房前，承租人一定要进行尽职调查，要求出租人提供不动产登记信息及产权证，以确定是否处于房屋查封和抵押的状态。为进一步避免风险，建议承租人在尽调后，无论是否发现房屋存在查封或抵押，均力争在合同中明确约定，如因房屋存在查封或抵押而致使承租人无法使用房屋，出租人应如何承担合同解除的违约责任。如承租人在签订租赁合同时发现房屋存在抵押或查封，亦可争取与债权人协商，争取由债权人出具有关“如为实现债权拍卖房屋，亦不影响租赁合同履行”的相关书面承诺。

三是对出租人而言，如房屋在租赁前存在查封或抵押，一旦租赁被“破”，出租人即应承担相应的违约责任。作为出租人，不应特意隐瞒租赁房屋存在查封或抵押的客观情况，最好的避免承担过重违约责任的方式即力争在租赁合同中对合同解除后的双方责任进行明确划分，尽可能降低因违约而需承担的违约责任，或对赔偿损失的具体范围进行限缩。但违约责任具体如何约定的关键还在于出租人和承租人之间的博弈。