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跨国公司资产剥离：中国律师参与的流程与要点
跨国公司资产剥离：中国律师参与的流程与要点
近期，笔者受客户委托参与了一宗大型跨国公司资产剥离（Carve out）项目。客户为在欧洲某著名证券交易所上市的知名跨国公司，拟在全世界范围内出售其特定资产与业务。该等资产和业务涉及包括中国大陆地区在内的多个司法管辖区。该客户通过竞价交易模式出售资产，并向潜在买方发出邀标。该项目从启动到交易文件签署直至完成交割，历时一年有余。
笔者代表客户协助其处理中国资产和业务部分的卖方法律尽职调查、虚拟数据库、交易文件以及资产和业务剥离的交割工作。在此，笔者简要梳理作为中国律师参与此类项目的流程以及在交易各阶段的工作要点和心得体会。
一、
竞价交易模式
跨国公司资产剥离多采用竞价交易（Auction）模式。与买卖双方双边磋商谈判推进并购交易进程的模式不同，在竞价交易模式下，卖方对交易进程拥有很强的控制力，并会聘请相关中介机构提供专业服务，以协助卖方准备尽职调查报告、向潜在买方开放虚拟数据库、准备卖方起草的重组协议、交易文件等。经过多轮报价，卖方最终从若干潜在买方中选择一家买方进行双边谈判并交易。
不同于代表买方法律顾问的一般工作内容，作为卖方法律顾问，会在竞价交易的各个阶段，协助卖方管理尽职调查的流程、整理披露的文件、管理虚拟数据库、协助卖方回复Q&A环节的提问，协助卖方准备交易文件中的一般和特别披露条款等。
二、
卖方法律尽职调查及报告撰写
在竞价交易模式下，卖方会向潜在买方提供尽调报告（Vendor Due Diligence Report, 简称“VDD Report”）。根据卖方拟出售的资产和业务的情况，卖方尽调报告可能包括：1）商业尽调报告；2）财务尽调报告；3）环境尽调报告；4）法律尽调报告；5）保险尽调报告；6）税务尽调报告等。
卖方法律尽职调查及报告撰写是作为中国律师参与该项目较为核心的工作内容。一般由项目的leading counsel（本项目的主导法律顾问，一般由卖方总部所在地的律师担任）在项目启动后向拟出售资产和业务相关的各司法管辖区的参与律师提供卖方法律尽职调查报告的模板（Template Vendor Due Diligence Report）。该模板一般主要包括1）介绍 （Introduction）；2）摘要性总结（Executive Summary）；3）正文（Main Body）以及各类附件（Annex）。国际上较为流行的法律尽调报告均为标示风险的报告（Red Flag Report），与中国律师惯常撰写的全面的尽职调查报告（Full Report）在格式、体例和表述上均有所不同。
在尽职调查开始前，中国律师首先需要与leading counsel确定法律尽职调查的工作范围（Indicative Global Scope of Work）。法律尽调的范围可能包括：1）公司基本情况（Corporate Information）；2）公司交易（Corporate Transactions）；3） 融资（Financing）；4）业务合同（Commercial Arrangements）；5）不动产（Real Estate）；6）知识产权（Intellectual Property）；7）劳动雇工（Employment and Pensions）；8）诉讼（Litigation）；9）信息技术（Information Technology）；10）数据保护（Data Protection）；11）监管（Regulatory）；12）环境、健康和安全（Environmental, Health & Safety）；13）反腐败和经济制裁（Anti-bribery and Economic Sanctions）。在工作范围框定后，中国律师即可准备尽职调查清单（Information Request List，简称IRL）。
在项目启动前/后，中国律师应主动与leading counsel沟通确认需要尽调的主体/相关的业务。尽管中国律师可能会收到有关资产剥离的计划（Separation Blueprint）和初步的资产清单（Assets Summary）等项目前期文件，但不得不承认的是，在项目初期，可能连leading counsel也很难完全明确需要剥离的具体的中国资产和业务，这本身就是一个需要中国律师尽调发现的过程。一方面，中国律师可以结合中国法律尽调的发现提出建议，另一方面leading counsel也会根据与卖方客户的持续沟通，通知中国律师就额外增加的主体和业务进行法律尽调或者整理相关的披露文件。
根据我们的经验，IRL最好准备英中对照版本，因为IRL最后会发到具体提供资料的公司本地员工手上，对于不熟悉所需资料相关英文表达的人员而言，可能无法快速提供律师审阅所需的相关资料，会拖慢项目进程。此外，如前所述，作为卖方法律顾问，很重要的工作就是协助卖方准备虚拟数据库的披露文件，由于多方参与导致的沟通和效率问题，实践中可能需要若干轮的IRL不断收集和确认反映中国资产和业务的所有必备法律文件。在此过程中，卖方项目组面对大量的资料清单可能会有抵触情绪，律师需要做好沟通，并确保自己发出的清单要求是合理且必须的。
根据我们参与项目的体会，撰写卖方法律尽职调查报告在以下方面区别于买方法律尽职调查报告：
(1) 因为卖方法律尽职调查报告为卖方主动披露并提供给潜在买方的文件，以便买方在有限尽调的情况下可以提出相应报价（非约束性报价/第一轮报价及后续报价），因此卖方尽职调查报告在篇幅上可以提供较多有关公司基本情况、相关资产情况等的描述性内容。例如，我们在项目上，就看到德国律师在撰写不动产相关内容时，附上了相关地块和建筑物类似于中国控规图的图片，以更加清晰地描述地块的四至和方位。
(2) 在撰写卖方尽职调查报告时，应较为审慎地撰写有关法律建议部分。区别于买方尽调报告，在就发现的法律瑕疵和风险提出建议时，应站在卖方角度考虑如何处理。而不是像买方尽职调查报告那样，提出很多关于在交易文件中设置相关陈述与保证（Representation & Warranty, 简称R&W）的建议。一般而言，在法律尽职调查报告初稿交付中，较多建议为进一步提供相关资料及说明；就瑕疵补正提出建议，例如某些证照已过期，公司应及时补办；以及就资产或合同剥离方式提出建议，诸如此类。
(3) 卖方法律尽职调查报告分为两个版本， 一个版本为卖方自身阅读的版本，另一个版本为卖方披露给潜在买方的版本。后者会删除法律顾问给卖方提供的相关建议，另外在表述上按照潜在买方为阅读者的角度进行调整。
三、
虚拟数据库资料的维护
在项目启动后，卖方会为中国律师团队的若干成员开放虚拟数据库（Virtual Data Room, 简称VDR）的登录权限。由于项目需要中国律师经常登录查阅和下载不时更新的公司文件，因此建议VDR的开放权限最好配置给合伙人和项目主办律师、协办律师等。目前国际并购项目委聘的VDR运营商提供的网上服务越来越高级，也便利了中国律师查阅和下载所需文件，例如，VDR的文件但凡有所更新，拥有登录权限的律师都会收到提醒邮件，方便律师及时跟进审阅新提供的文件。
区别于买方尽职调查，在协助卖方推进竞价交易模式的跨国公司资产剥离项目中，作为卖方法律顾问，还需要协助卖方管理好虚拟数据库的文件。由于涉及中国资产和业务的诸多文件均为中文，而且在许多国外运营的虚拟数据库中，中文命名的文件在上传后会出现乱码的情况，因此需要中国律师协助对文件进行英文重命名（Renaming）。此外，在卖方开放数据库给潜在买方前，会要求将文件中的敏感信息（例如个人信息、价格、相对方等）作标黑处理（Redaction）。此类工作虽然繁琐，但是竞价交易模式并购项目中必须完成的工作。
需要重点提醒的是，中国律师务必保留所有中国资产和业务部分的法律文件在标黑处理前的原始扫描件。因为随着交易推进，虚拟数据库里可能只有标黑处理过的文件可供下载，而中国律师后续需要翻阅相关文件进一步给出有关咨询建议，或者协助客户处理中国资产和业务剥离工作，还是需要不时翻阅标黑处理前的原始扫描件。
四、
交易文件中的一般和特别披露条款
在交易文件撰写阶段，中国律师会参与到涉及中国法律尽调发现的一般披露条款（General Disclosures）和特别披露条款（Specific Disclosures）的撰写。此时需要中国律师结合最终出具的法律尽职调查报告的发现，准确地披露相关的法律风险和瑕疵。一般而言，对于卖方在交易文件中已经做出披露的风险和瑕疵，买方因为已经知晓并将相关情况考虑到价格中，此后不得因已披露的瑕疵和风险受到损害而向卖方追责。
五、
资产和合同剥离等交割工作
对于涉及在众多司法管辖区的拟出售的资产和业务，卖方一般会首先将该等资产和业务注入一个为出售目的设置的集团公司内，然后通过在境外交易该集团公司最上层控股公司的股权，达到出售全部特定资产和业务的目的。就跨国公司资产剥离项目而言，在交割环节会大量涉及到所出售资产和业务当地法律。中国律师此时需协助客户完成大量相关资产和合同的剥离工作。例如，对于租赁物业，需要与业主协商，变更承租人并处理好交割日前后的费用承担问题。对于业务合同，需要事先审阅其中有关合同终止、转让、控制权变更等条款，根据相关的约定对合同相对方履行通知义务或者取得其同意，签署相关的通知函或同意函，以新的合同相对方名义重新签署业务合同或者补充协议等。
在参与竞价交易模式的跨国公司资产剥离项目中，可能遇到的具体问题纷繁复杂，中国律师需要根据具体问题，结合中国法律的规定，运用智慧，站在客户卖方角度提出适合的解决方案。
