市场经济鼓励商业创新和公平、自由的竞争，以此实现优胜劣汰。但扰乱市场秩序的不正当竞争行为应当予以禁止。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第二章列举了几种常见的不正当竞争行为，但由于市场竞争行为方式具有多样性和可变性，法律不可能对所有类型的不正当竞争行为都预先作出规定。例如，语音指令作为人工智能中人机交互的一种方式，较之商品名称、企业名称、域名等出现得较晚，在类型方面亦存在一定差别，《反不正当竞争法》第六条并未予以列明。但是《反不正当竞争法》第六条的目的在于制止混淆行为，避免相关公众产生误认。因此，只要能够与该商品或服务及其提供者建立起特定的联系，且具有一定的影响，即应被纳入《反不正当竞争法》第六条所规定的权益保护范围之内。在“B公司与Z公司不正当竞争纠纷案”[1]中，北京海淀法院认为，B公司的语音指令已成为用户在使用其产品时必不可少且频繁出现的特定的语音指令，已与该产品的人机交互等功能和服务建立起密不可分的联系，且经过大量、广泛、形式多样的宣传推广，使得该语音指令具有较高的知名度和较大的影响力，与B公司及其产品建立起了明确、稳定的联系。B公司对其语音指令享有合法权益，应当受到反不正当竞争法第六条第四项的保护。Z公司使用与B公司完全相同的语音指令，在主观上难谓不具恶意，在客观上也极易导致相关公众产生混淆。Z公司的行为违反了反不正当竞争法第六条第四项的规定，对B公司构成不正当竞争。在上述案例中，语音指令的产生和识别都离不开人工智能算法和数据，当语音指令构成用于识别商品或服务的语音商标权时，其受到《反不正当竞争法》第六条第四项的保护，即经营者不得实施“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

随着互联网产业的蓬勃发展，出现了流量劫持、屏蔽广告、数据爬取、大数据杀熟等多种新型不正当竞争行为，而这些行为的实现往往借助了涉算法和数据的人工智能技术，传统的《反不正当竞争法》对于规制这些新型不正当竞争行为存在滞后性问题，因此，2017年修订的《反不正当竞争法》在传统的六类不正当竞争行为，即仿冒混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、有奖销售、商业诋毁之外，增设了第12条“互联网专条”，强调对利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为进行了法律规制，包括典型的插入链接、强制进行目标跳转的流量劫持行为，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务的妨碍干扰行为，以及恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容的恶意不兼容行为。2021年8月17日，国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）发布了《关于<禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）>征求意见的通知》，包含多个针对涉数据、算法的新型不正当竞争行为进行细化的具体规定，例如，第十三条规定“经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”；第二十一条规定“经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序。交易信息包括交易历史、支付意愿、消费习惯、个体偏好、支付能力、依赖程度、信用状况等”。   

在涉数据、算法的新型不正当行为未落入《反不正当竞争法》第六条至第十二条的特别规定调整范畴时，可考虑适用《反不正当竞争法》第二条，该条款为“一般条款”，具有填补法律漏洞的作用。在具体案件中，对那些虽不属于《反不正当竞争法》第二章所列举，但确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性的竞争行为，法院可以适用《反不正当竞争法》第二条予以调整，以保障市场公平竞争。在“海带配额案”中，最高院明确了适用《反不正当竞争法》第二条应当同时具备以下条件（“三要件”标准）：1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；2）其他经营者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害；3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性&mdash;&mdash;即违反“诚实信用原则和公认的商业道德”是证明该行为具有“不正当性”的核心要素。在“T公司与Q公司不正当竞争纠纷案”[2]中，最高人民法院认为, 在市场经营活动中，相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。由此，最高人民法院认可将《互联网终端软件服务行业自律公约》第18条、第19条作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据。最高人民法院于2022年3月16日发布的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》也规定，特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范可被认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。

除上述提及的《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》等法律法规及司法解释外，《民法典》《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《互联网信息服务算法推荐管理规定》《广告法》等相关法律法规也通过多个条款对涉数据、算法的不正当竞争行为进行了规制，例如，《数据安全法》第五十一条规定，“窃取或者以其他非法方式获取数据，开展数据处理活动排除、限制竞争，或者损害个人、组织合法权益的，依照有关法律、行政法规的规定处罚”；《互联网信息服务算法推荐管理规定》第十五条规定，“算法推荐服务提供者不得利用算法对其他互联网信息服务提供者进行不合理限制，或者妨碍、破坏其合法提供的互联网信息服务正常运行，实施垄断和不正当竞争行为”。这些法律法规均明确不得利用算法实施不正当竞争行为，要使用合法合规的方式进行数据获取和使用，充分保护数据及其相关主体的合法权益。 

自由竞争能够确保市场资源优化配置，但经营者开展涉数据、算法的商业竞争行为时应当遵守诚实信用原则和公认的商业道德，维护公平竞争的市场秩序，保护经营者和消费者的合法权益，不得损害国家利益和社会公共利益。笔者通过对相关司法实践的总结，谨在此给出一些实践建议供参考：

第一，由于目前人工智能产业中的相关行业规范、标准及自治协议仍处在发展阶段，经营者应当把握机会，在不违反法律原则和规则的前提下，在开发新商业模式的同时积极推进和建立行业规范及自治协议，并得到行业内经营者的广泛签署，使它们成为《反不正当竞争法》一般条款所规定之“商业道德”的具体化、特定化内容，并在涉数据、算法等人工智能技术的应用过程中严格遵循这些行业规范和自治协议，争取将其作为评价行为具有“正当性”的依据。

第二，经营者作为数据控制方若在robots协议中设置限制条件需注意合理性和正当性。目前，由于robots协议可能会被一些行业巨头利用作为垄断的工具，包括互联网工程任务组（IETF, Internet Engineering Task Force）在内的一些重要国际组织仍拒绝采纳robots协议作为行业标准。如果经营者作为数据控制者希望通过设置robots协议限制网络爬虫抓取数据，应当具有合理、正当的理由，例如，出于保护受访网站内部信息或敏感信息的需要；出于维护受访网站正常运行的需要；出于保护社会公共利益的需要等；并且，不得影响用户的自主选择权。

第三，经营者作为数据获取方在获取不同开放程度的数据时需遵循“合法、正当、必要”原则。从上篇中的案例可以看出，针对不同开放程度的数据，经营者或多或少会使用算法等技术手段进行不同方式的数据获取，帮助其实现商业竞争目的。针对完全公开数据，若数据控制方设置了不合理的Robots协议，经营者可以遵循“协商-通知”原则处理，向数据控制方提出书面修改Robots协议、准许数据获取方获取数据的请求。若数据控制方在合理的期限内未书面、明确地提出其拒绝修改Robots协议的合理理由的，或者数据获取方认为理由不成立的，可以请求相关执行机构或行业协会先行调解和裁决，或采取诸如诉讼、申请行为保全等法律措施予以解决。经营者在未违反robots协议的前提下通过搜索引擎抓取数据，也需遵循“合法、正当、必要”原则，采取对数据控制者损害最小的措施，例如，可考虑设置指向数据源的链接，符合“协商&mdash;通知”规则，以避免对具有竞争关系的数据控制者的业务构成实质性替代。针对相对公开数据，第三方经营者通过API接口获取平台用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。避免未经授权采用技术手段非法获取数据，否则不仅可能涉及不正当竞争行为，侵犯商业秘密，甚至还可能触犯刑法，构成非法获取计算机信息系统数据罪。

第四，经营者在使用数据时可考虑结合司法案例从以下几个方面进行“正当性”论证，（1）数据是否具有商业价值，能否给经营者带来竞争优势；（2）数据获取的难易程度和成本付出；（3）对数据的获取及利用是否违法、违背商业道德或损害社会公共利益；（4）竞争对手使用的方式和范围。如果数据使用者从数据控制方获取数据后，通过算法的深度加工和挖掘，向市场提供了类似于数据控制方的、但更为优质的产品或服务，那么这种数据使用行为具有经济合理性，不易被认定为不正当竞争。此外，在人工智能领域，用户的隐私权也是一个非常重要的课题。在人工智能时代，对用户数据的使用，一方面要规范数据使用技术，加强数据匿名化处理；另一方面要明确数据的使用用途，不得侵犯个人隐私。

第五，经营者应增强人工智能技术应用流程的可控性与透明度，最小化算法黑箱特性可能带来的负面影响和损害后果。在现行法律体系之下，人工智能算法和数据常被视为核心的竞争性资源而作为商业秘密进行保护。但是，这些人工智能技术会对用户的消费决策产生较大影响，虽然消费者并不一定具有足够的专业知识或者并不想了解这些技术意义，经营者仍应在广告宣传、信息过滤、商业评价等方面向消费者做出关于技术工作原理的充分说明，将自主权和选择权交还消费者，而不能强制或暗中为消费者作出决定，以确保算法的可解释性与可验证性。