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世界银行制裁判例研究（三）：串通行为构成要件及抗辩理由解读
世界银行制裁判例研究（三）：串通行为构成要件及抗辩理由解读
前言
在世界银行官网截至2022年10月28日公示的96份制裁委员会裁决中，有9份是关于串通行为的指控。世行认为，串通投标可产生重大的负面影响，最直接的影响是导致商品和服务的价格高于竞争市场上的价格，此外可能降低当地产业的竞争力，并通过影响政府官员进而不当扭曲政府的投资决策。串通风险较高的行业是建筑行业，以及合格投标人与发包的合同数量相比较少的行业。尽管目前尚未有中国企业因串通行为被世行制裁，但是考虑到世行近年来加大打击其制裁体系覆盖下的不合规行为，以及世行制裁会带来的重大商业、声誉影响和可能带来的多边开发银行联动制裁风险，准确理解串通行为的构成要件、认定标准和抗辩理由，对中国企业防范和应对世行项目中的合规风险非常必要。
继分析世行制裁的欺诈行为（详见《世界银行制裁判例研究（一）：欺诈行为构成要件及抗辩理由解读》）和腐败行为（详见《世界银行制裁判例研究（二）：腐败行为构成要件及抗辩理由解读》）之后，我们在本文继续梳理世行制裁委员会的过往判例，结合我们的相关实务经验，分析世行制裁的串通行为构成要件和抗辩理由，供中国企业，尤其是海外投资运营企业决策者参考。
串通行为的构成要件
2022年版的《世界银行借款人货物、工程和非咨询服务采购指南》（下称《采购规定》）将“串通行为”定义为：两方或多方当事人之间旨在实现不正当目的的安排，包括以不正当的方式影响另一方的行动[1]。根据《采购指南》的规定和制裁委员会的裁判思路，认定世行制裁的串通行为成立，必须满足两个要件：一是两方或多方当事人之间存在安排；二是当事人之间的安排旨在达到不正当的目的，包括以不正当的方式影响另一方的行动。
(一) “当事人”（parties）的定义
《采购规定》中，针对“串通行为”定义的脚注进一步解释了“当事人”（parties）一词的含义：“当事人”是指采购过程的参与者（包括公职人员）意图直接或通过未参与竞标的第三方实现以下不正当目的：（1）进行虚拟竞争（simulate competition），（2）设定人为的、非竞争性的投标价格，或者（3）参与采购的各方互相了解对方的投标价格或其他竞标条件。根据世行制裁委员会的裁判思路，“串通行为”并不局限于操纵价格和串通投标的情形，而是可以涵盖广泛的串通类不当行为，“设定人为的、非竞争性的投标价格”仅用于进一步解释何为串通行为，而非要求串通行为必须具有此项特征。
制裁委员会过往判例表明，在对“当事人”的认定上，并不要求当事人直接参与合同的竞标，仅要求当事人参与采购过程。在此种较宽泛的解读下，合同项目的分包商即使并未参与合同的竞标，也可能因为在采购过程中为承包商居中牵线搭桥等不当行为而受到制裁[2]。
(二) 两方或多方当事人之间的安排
“两方或多方当事人之间的安排”的一种表现是两方或多方投标人协同进行投标准备。在世行制裁委员会第130号裁决中[3]，两家投标公司的投标文件中存在大量相似之处，包括相同的拟用于工程的成套设备、相同或相差无几的分项报价和最终价格。经世行调查，两家公司在实际生产经营中共用办公场所、人员及设备，雇佣了相同的人员为此次投标进行市场调研和标书制作及最终定价；其中一家投标公司的执行董事同时参与了两家公司的采购过程，并批准了两家公司的投标报价。世行认为前述事实构成了“两方或多方当事人之间的安排”，满足了串通行为的第一个构成要件。
“两方或多方当事人之间的安排”的另一种表现是投标人和招标单位之间的沟通或协同行为使投标人获得不为其他投标人所知的信息。在世行制裁委员会第115号裁决中[4]，世行调查证实，被制裁公司和合营伙伴共同设立了一家合营企业以参与竞标，被制裁公司和合营伙伴的通信往来文件显示，被制裁公司的工作人员早在投标文件发布前几个月，就与合作伙伴分享了合同的技术规格和财务条件；在提交标书前两周，被制裁公司和合营伙伴的员工传阅了两份包含详细成本明细的电子表格，发送者将其描述为“投标草案”“最高限价文件”或“客户已经提前设定的价格”。对比前述被制裁公司提前从招标单位获得的信息与招标单位正式发布的招标文件，发现共有100多个项目是相同的，而且税前总价也相同。世行认为，这些证据表明被制裁公司获得并使用了招标单位的预算信息来确定己方的投标价格，并与其合作伙伴利用非公开信息编制标书。
(三) 旨在达到不正当的目的，包括以不正当的方式影响另一方的行动。
世界银行指出，串通行为的第二个构成要件“不当影响”并不是指投标价格的高低，而是指消除或限制竞争。世行认为，由于参与串通行为的各方可以将投标价格定为低价或高价，因此价格高低本身并不是证明串通行为存在的关键因素。串通行为的最终目的是消除竞争。消除竞争的通常方式包括：（1）引诱或胁迫竞争者加入合谋安排；（2）通过威胁人身或经济伤害来压制投标；（3）与公职人员合谋，将竞争者排除在外，制定有倾向性的资格标准或规格，或宣布其他投标不具响应性；以及（4）创造可以排除竞争的条件，例如，限制许可证和执照的发放。根据世行的过往调查案例，串通行为中既定的中标者会通过空壳公司、虚构的公司或子公司作为指定的失败投标者，进行“保护性”或“影子”投标；或通过贿赂公务官员使其无视串通行为。
第一类不当影响是不当影响采购过程。在世行制裁委员会第113号裁决中，被制裁公司、一家当地公司（下称“当地公司”）以及一个行业协会（下称“行业协会”）对世行贷款的污染管理项目进行了投标，最终行业协会中标。被制裁公司因为通过包括串通行为在内的不正当行为帮助行业协会中标而受到世行的制裁。世行调查发现，被制裁公司和当地公司之间通过电子邮件就项目业主的预算以及两公司的报价进行了协商交流，帮助行业协会形成具有竞争优势的价格。世行认为，通过价格协商帮助其他竞争者中标的采购参与方构成串通行为，并对其进行制裁。
此外，世行可以从采购结果倒推被制裁公司对采购过程的影响。在世行制裁委员会第115号裁决中[5]，世行制裁委员判定被制裁公司在评标过程中至少对部分项目管理组的代表施加了影响，主要的依据是：世行观察到竞得合同的合营企业没有达到该项目的资格后审要求，世行因此四次建议该项目管理组重新评估投标结果，将该项目的合同授予达到资格后审要求的公司。但是，项目管理组的工作人员坚持将合同授予被制裁公司所设立的合营企业。在被制裁公司被提前临时停业后，世行要求项目管理组将合同授予价格第二低且具有相关资质的投标人，或暂时不推荐中标人，但项目管理组的工作人员拒绝这样做。
第二类是在招标信息公开前获得招标相关保密信息，并不当影响招标要求。在世行制裁委员会第118号裁决中，某注册于项目所在国境外的公司作为承包商（下称“承包商”）对世行贷款项目进行投标，标书中指定了被制裁公司作为其唯一分包商（下称“被制裁公司”），被制裁公司指定某公司作为其唯一供应商。被制裁公司利用其与该项目的政府采购小组的良好关系，获得了本应保密的合同技术规格等信息。被制裁公司向承包商转交了非公开的合同技术规格信息，承包商的员工之间进行了内部讨论，以对承包商更有利的方式修改技术规格。然后，承包商将修改后的技术规格发送给被制裁公司，被制裁公司执行董事居中牵线，使得最终发布的投标文件采用了对承包商更有利的技术规格。此外，被制裁公司通过不当方式操纵了政府采购小组对其他投标者关于技术要求的咨询。尽管被制裁公司辩称其与政府采购小组之间的沟通属于基于双方良好信任关系而进行的商务沟通，但世行没有对该抗辩予以采纳。
此外，世行指出尽管串通行为的成立并不以实现不当影响为构成要件，但对采购程序不当影响的实现，例如串通行为参与者最终中标，有利于证明被制裁者希望不当影响采购程序的主观意图（intent）。
串通行为的抗辩理由
根据世行制裁的串通行为的构成要件，结合世行的制裁决定，以及我们的相应实务经验，我们认为，可以从以下方面提出关于串通行为的抗辩：
1. 投标人或其他当事方之间没有不当沟通或协同行为；
2. 投标人或其他当事方之间没有为了获取不正当优势或排除竞争而形成的协议或其他安排；
3. 投标人或其他当事方没有通过不正当手段获取非公开信息以在投标过程中取得优势[6]；
4. 投标人或其他当事方与招标单位之间的沟通属于正常咨询和谈判，没有不当影响招标单位的采购标准或采购决策[7]；
5. 投标人或其他当事方的行为并未对采购过程产生不当影响，即并未产生任何限制竞争的效果[8]；
6. 投标人中标是由于正当商业原因，并非是排除或限制竞争之后的结果；
7. 世行指控缺乏充足证据证明投标人或其他当事方希望不当影响采购程序的主观意图；
8. 世行指控依据的证人证言偏僻、不真实[9]。
结语
与欺诈行为和腐败行为相比，串通行为的案例相对较少，常常伴随着欺诈、腐败等其他世行禁止的行为。需要注意的是，串通行为的构成不以串通目的实现为前提，且竞标程序之外的第三方也可能因为串通帮助投标人取得不当竞争优势而被制裁。因此，串通行为的制裁对象较为宽泛。在判断某个行为是否构成串通行为时，世行最关注的要素是该行为对采购程序是否有限制或消除竞争的作用，这一点也是该指控最重要的抗辩点。结合类似案例及实操经验，我们建议中国企业规范投标程序，严格禁止陪标、串标、围标等行为；规范与招标单位、分包商、供应商等采购流程相关方之间的咨询和沟通，避免对招标单位产生不当影响；监督、管控联合投标人的行为，发现联合投标人的违法违规行为，应及时制止；对投标过程中的谈判与沟通进行记录存留，以免被相关方的违规行为牵连。
[注]
