1. 帐外暗中给予回扣的商业贿赂行为

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本案中，当事人在工程结束后为延续合作关系、获取更大竞争优势，而给予陈某好处费的行为，实际上构成了帐外暗中给予财物贿赂的商业贿赂行为。帐外暗中给予或收受回扣作为商业贿赂的一种典型的表现形式，1993年《反不正当竞争法》第八条对此进行了明确规定[2]。同时，根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条，帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。然而，2017年修订的《反不正当竞争法》删除了原1993年《反不正当竞争法》第八条第一款的相关内容，而仅保留了折扣、佣金应当以明示方式进行并如实入账这一要求，但我们认为，前述内容的删除并不意味着这一行为就不再违反《反不正当竞争法》。在目前的司法实务中，“帐外暗中”仍然经常作为商业贿赂行政处罚中的一个重要参考情节。

另外，需要特别注意行贿金额的认定，行贿金额将以行贿人提供的行贿金额为准，对方是否接受贿赂并不影响对行贿金额的认定。本案中，当事人向陈某行贿5,000元，陈某仅接受了3,000元。但最终有关部门仍然认定当事人的行贿金额为5,000元，最终决定处以80,000元的罚款。我们认为这也体现了执法机关近年来对于商业贿赂严格惩治的倾向，因此企业在经营过程中需要格外注意。

2. 通过给予财物加速工程款发放及结算属于谋取不正当利益

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对于“谋取不正当利益”，《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件；在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。根据本条规定，我们理解“谋取不正当利益”的范围包括（1）谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，即违法性（违规性）利益；（2）违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件，即违法性（违规性）帮助；（3）违背公平原则以谋取竞争优势。

在本案中，晏某辩解其行贿行为是因为黄某、许某威胁要延迟发放工程款的时间，并非为了谋取不正当利益。法院查明，本次工程款结算没有经过正当程序，并且结算时间比通常的工程款结算过程要更快，明显不符合正常的流程。就此，我们认为工程进度款的违规发放、工程款的违规结算等符合上述（2）的违法性（违规性）帮助，属于“不正当利益”的范围。此外，黄某在迪茵公司主要负责招投标工作，晏某行贿行为除为了加速工程款结算之外，还为了获取之后的竞争优势。因此，晏某的行为已经违背了市场公平竞争规则，属于“谋取不正当利益”。

从本案中我们也可以看到，谋取不正当利益的涵义较为宽泛，除了违背公平原则获取竞争优势之外，谋取某种违法性（违规性）商业利益或违法性（违规性）帮助等的行为，都有可能被认定为“谋取不正当利益”，因此企业需要特别注意。

3. 一人有限责任公司能否构成单位行贿罪

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对于一人有限责任公司能否构成单位犯罪的判断，实务中有不同的观点。有观点认为，如果确有证据证实其实际为特定一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归属于该特定个人的，应当根据查证属实的情况，以刑法上的个人论[3]。另有观点认为，一人有限责任公司在具有独立的财产、独立的意志的情况下，具有独立的人格、具备独立承担刑事责任的条件，仍可构成单位犯罪。

在本案中，广州中院认为，广州钻缔建筑工程有限公司虽然为自然人独资，但其仍然是独立法人，其决策过程可以体现单位意志，利益亦可归属于单位。我们理解，在此类案件中，单位意志和个人意志、单位利益和个人利益的区分是难点。此外，考虑到单位行贿罪的处罚标准轻于行贿罪，也不排除法院从有利于犯罪嫌疑人原则出发，对行为人的部分行贿行为适用单位行贿罪的可能性。

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本案是一起针对受贿人收受他人回扣的行政处罚案件，被处罚对象为自然人。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本案中，吴某某接受对方通过微信转账方式给付的回扣但不将其交回公司并如实入账，构成受贿；相对地，交易相对方长飞公司构成行贿[5]。

因此，企业在商业活动中，在注意避免以帐外暗中的形式给予对方公司或代表对方公司进行交易的个人回扣、好处费的同时，也应关注己方的内部人员，例如采购人员等是否存在索取、收受交易相对方给予的回扣、好处费等的情况。

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现金转账为商业贿赂最典型的形式之一。本案中，东轩文具商行通过给予交易相对方工作人员近亲属“好处费”，以优先获得交易机会，违反了《反不正当竞争法》第七条第一款第（一）项经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员，以谋取交易机会或者竞争优势的规定。尽管本案是向交易相对方工作人员的近亲属现金转账，但同样也被认定为属于向交易相对方的工作人员行贿。对此，我们认为，此种手段虽从表面上看并未直接向交易相对方工作人员给付财物，但考虑到其与近亲属之间的密切关系，本质上并不影响行贿行为的认定。因此，我们建议企业应尽量避免通过任何方式，进行以谋取不正当利益为目的的财物给付，切莫抱有侥幸心理，万不可认为通过向相对方人员的亲戚朋友转账、支付现金等间接方式便可将行贿行为合法化。

另外，本案中值得一提的还有案发线索来源。广东省市场监管局在其组织开展的熔喷布价格整治专项执法行动中，发现广州市荔湾区东轩文具商行涉嫌利用商业贿赂手段谋取交易机会，故将该线索交下级执法机关办理。[6]因此，企业也需注意，针对商业贿赂案件的行政执法活动，也极可能发生于执法机关在针对其他违法事项检查时，因发现商业贿赂相关线索从而对此进行进一步查处。

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本案行贿人向交易相对人进行金钱给付且不如实入账，也属于典型的“帐外暗中”。当事人所处的行业为目前蓬勃发展的网络科技行业，在产品和服务的销售推广环节，可能存在的商业贿赂问题，也需重点关注。

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所谓回扣，是指在商品或者劳务活动中，由卖方从所收到的价款中，按照一定的比例扣出一部分返还给买方或者其经办人的款项，回扣的支付和接受一般是通过“帐外暗中”的秘密方式进行。[7]本案中，行贿方以中介费10%和12%为回扣，请求受贿方帮助提高成交率。在以给付回扣进行商业贿赂的模式下，行贿方一般会将贿赂金额和销售金额明确挂钩，这属于较为常见的一种商业贿赂模式。

此外，本案中被告人以“本案公诉机关并没有认定英房网公司构成行贿犯罪行为，没有行贿的行为，自然不存在受贿的行为”为由进行抗辩，对此，我们认为，虽商业贿赂案件中行贿与受贿多以“对合犯”形式存在，一般情况下，双方同时成立犯罪，但这并不意味着受贿罪的成立以相对方构成行贿犯罪为先决条件，在当事人的行为符合法律规定的行贿罪构成要件的情况下，即可予以认定。同样地，行贿罪的成立也并不一定就构成相应的受贿罪，而应根据当事人的实际行为予以判断。因此，本案中公诉机关虽未认定英房网公司构成行贿犯罪行为，但并不影响被告构成非国家工作人员受贿罪的认定。

从广州市2018至2021年间的商业贿赂案例中，我们可以看到，除了传统的回扣、现金等较为明显的商业贿赂方式，近年来越来越多的当事人倾向于采取一些更为隐晦的贿赂手段，例如借助“讲课费”、“会议费”等名目进行商业贿赂。但是，不论采用何种形式，是否符合《反不正当竞争法》第七条“采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势”之规定以及《刑法》对应罪名的定义，仍然是商业贿赂的最基础判断标准。

广东省对于商业贿赂的打击日趋严格，通过行政执法、刑事侦查、纪律监督检查协同机制对商业贿赂进行打击逐渐成为趋势，作为企业，做好对自身及员工的管理，防范陷入商业贿赂风险尤为重要。